2019年10月21日，兩高兩部《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《放貸意見(jiàn)》）正式實(shí)施，意見(jiàn)一出，民間借貸圈風(fēng)聲鶴唳，不少民間放貸人士和媒體老友打來(lái)電話，詢問(wèn)《放貸意見(jiàn)》是否溯及既往？對(duì)行業(yè)是利空還是利好？助貸機(jī)構(gòu)的空間在哪里？P2P網(wǎng)絡(luò)借貸會(huì)被影響嗎？針對(duì)如上問(wèn)題，颯姐盡力在較短時(shí)間內(nèi)回應(yīng)大家的疑問(wèn)，一家之言，僅供參考。

文章脈絡(luò)：

1. 《放貸意見(jiàn)》是否會(huì)找“歷史后賬”？

2. 對(duì)民間借貸行業(yè)，是絕對(duì)利空？

3. 非法助貸機(jī)構(gòu)，幻滅。

4. 網(wǎng)貸“老出借人”就此罷手，P2P平臺(tái)雪上加霜。

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是否會(huì)找“歷史后賬”？

不瞞諸位，手上有一樁老案就是涉及“非法放貸是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)”，原本按照2012年最高院的批復(fù)“不宜按照非法經(jīng)營(yíng)罪處理”，我們團(tuán)隊(duì)正充滿干勁兒地為當(dāng)事人利益努力爭(zhēng)取好結(jié)果。

然而，拿到《放貸意見(jiàn)》的一瞬間，眼前發(fā)黑，差點(diǎn)摔倒，按照對(duì)司法解釋的常規(guī)解讀，確實(shí)有類似“溯及既往”的“權(quán)限”，也就是說(shuō)：法律還是以前的老條款，但我們可以有新解讀，這個(gè)新解讀可直接回溯到法律條款“出生”的那一天，換句話說(shuō)，司法解釋就像從屬權(quán)利，主權(quán)利跑到那里它就跟到哪里。

直到讀到最后一句話，我才放下心來(lái)。“本意見(jiàn)自2019年10月21日起實(shí)施。對(duì)于本意見(jiàn)施行前發(fā)生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國(guó)家規(guī)定”的有關(guān)問(wèn)題的通知》（法發(fā)【2011】155號(hào)）的規(guī)定辦理?！?/p>

非法律專業(yè)的讀者可能有點(diǎn)蒙，這是啥意思？155號(hào)文到底是啥，我們團(tuán)隊(duì)找到了該通知（附本文后部），該通知對(duì)于民間借貸走向最重要的一句話是：各級(jí)人民法院審理非法經(jīng)營(yíng)犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握刑法第225條第（四）的適用范圍。對(duì)被告人的行為是否屬于刑法第225條第（四）規(guī)定的“其它嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問(wèn)題，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示。”

讀者可理解為“新人新辦法，老人老辦法”，我們關(guān)注老人老辦法是怎樣的辦法，那就是會(huì)依然當(dāng)作“法律適用問(wèn)題”進(jìn)行層報(bào)，結(jié)合2012年的批復(fù)，最高院最終的結(jié)論很有可能是“不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪”，因?yàn)槿绻餐瑯訕?gòu)成第225條第（四）的情況就沒(méi)有必要在《放貸意見(jiàn)》中特別說(shuō)明“實(shí)施時(shí)間”，而直接按照以往司法解釋的常規(guī)規(guī)定即可。

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利空還是利好？現(xiàn)金貸已死。

既然颯姐的題目就叫《民間放貸，拐點(diǎn)已來(lái)》，讀者也就猜得出我的看法。

對(duì)于2019年10月21日之前從事放貸而之后停止放貸的人員而言，基本上不會(huì)按照非法經(jīng)營(yíng)罪處罰，這也是保障刑法穩(wěn)定性的表現(xiàn)。

法律不能超越“國(guó)民預(yù)測(cè)可能性”來(lái)辦事，畢竟2012年有“不宜作為非法經(jīng)營(yíng)罪處理”的批復(fù)，7年期間非法放貸的案件很多已經(jīng)判決生效，一時(shí)間很難扭轉(zhuǎn)民間借貸從業(yè)者的認(rèn)知。老人老辦法，維持法律的穩(wěn)定性，這一點(diǎn)值得認(rèn)可。

同時(shí)，對(duì)于想要繼續(xù)從事非法放貸業(yè)務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識(shí)到，套利空間殆盡，不要做無(wú)謂的掙扎。

實(shí)際年利率=合同利率+各種費(fèi)用（介紹費(fèi)、咨詢費(fèi)、管理費(fèi)、逾期利息、違約金、砍頭息等），不得超過(guò)年化36%。

思維跳躍一下，曾幾何時(shí)，行業(yè)內(nèi)盼望《放貸人條例》出臺(tái)，現(xiàn)在想來(lái)有點(diǎn)“黃粱一夢(mèng)”的夢(mèng)幻感，未來(lái)放貸只有一種方式那就是：持牌！別無(wú)他法。

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“出罪”難度大，非法助貸機(jī)構(gòu)幻滅

從頭到尾閱讀《放貸意見(jiàn)》，有種360度無(wú)法律死角的感覺(jué)，脫罪空間極為有限。

對(duì)于“經(jīng)常性向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款”給出標(biāo)準(zhǔn)：2年內(nèi)向不特定多人（含單位和個(gè)人）以借款或其他名義出借資金10次以上。（反觀哪一家現(xiàn)金貸公司沒(méi)有超過(guò)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)...）

情節(jié)嚴(yán)重=年化36%+幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：個(gè)人非法放貸累計(jì)200萬(wàn)+，單位非法放貸數(shù)額累計(jì)1000萬(wàn)+；個(gè)人違法所得累計(jì)80萬(wàn)+，單位違法所得數(shù)額累計(jì)400萬(wàn)+；個(gè)人放貸對(duì)象累計(jì)超過(guò)50人，單位放貸對(duì)象累計(jì)超過(guò)150人；造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或精神失常等嚴(yán)重后果。

對(duì)于特別嚴(yán)重的指標(biāo)在如上兩款基礎(chǔ)上翻五倍；年化72%的實(shí)際利率實(shí)施非法放貸10次以上也是后果特別嚴(yán)重。

親友借款問(wèn)題，通過(guò)親友向“非親屬”出借資金實(shí)際上涉嫌非法吸收公眾存款罪。

助貸幻滅，從銀行等金融機(jī)構(gòu)套取資金或得到授信后，向社會(huì)不特定人放貸，可能涉嫌高利轉(zhuǎn)貸罪、騙取貸款罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、非法吸收公眾存款罪，發(fā)案后，選擇其中最終的一個(gè)罪“定罪判刑”。

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網(wǎng)貸“老出借人”就此罷手，P2P平臺(tái)雪上加霜

從非法經(jīng)營(yíng)罪的主體來(lái)看，個(gè)人和公司均可能構(gòu)成該罪?！斑`反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營(yíng)范圍，以盈利為目的，經(jīng)常性向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款”構(gòu)成刑法第225條非法經(jīng)營(yíng)罪。

請(qǐng)注意，這里的“違反國(guó)家規(guī)定”在實(shí)務(wù)里通常指的是《商業(yè)銀行法》，而不是《網(wǎng)貸暫行管理辦法》。后者的法律層級(jí)遠(yuǎn)不及前者，讀者可以理解為：放貸必須持牌，不因自己是P2P而鉆了空子。

從《放貸意見(jiàn)》中，我們可以看到“個(gè)人非法放貸”同樣是刑法關(guān)注的內(nèi)容，2年之內(nèi)向不特定多人放貸，年化36%+以借款名義出借資金10次以上，累計(jì)出借超過(guò)200萬(wàn)（有可能被解釋為：含利息復(fù)投），則職業(yè)放貸者涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪；獲得80萬(wàn)以上的利潤(rùn)（違法所得），則出借人也涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪；“標(biāo)”指向的對(duì)象累計(jì)超過(guò)50人，則出借人涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪。

這里有兩個(gè)值得關(guān)注的點(diǎn)：年化36%以上是否為定罪的必要條件？我們認(rèn)為，鑒于我國(guó)民法總則等承認(rèn)：民間借貸的合法性，將年化利率的上限定為36%，在這個(gè)杠杠之內(nèi)的民間借貸行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪（但不排除網(wǎng)貸平臺(tái)涉嫌非法吸收公眾存款罪），因此年化利率在36%以內(nèi)的出借行為，無(wú)論次數(shù)和利潤(rùn)累計(jì)多大的數(shù)額，都不能按照非法經(jīng)營(yíng)罪處理，尊重個(gè)體對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)，乃法律之本分；關(guān)于“不特定多人”到底如何理解，根據(jù)體系解釋，大家可思考“非法吸收公眾存款罪”中“不特定多數(shù)人”的概念，這里的不特定實(shí)際上就是指的是：可能危及社會(huì)上任何一個(gè)人，這是對(duì)社會(huì)公共法益的破壞。

但是，未超過(guò)年化36%的出借人不涉嫌犯罪；超過(guò)年化36%的出借人群體也不必過(guò)分擔(dān)心，畢竟在2019年10月21日之前的行為，我們認(rèn)為法律將既往不咎，即便是“學(xué)術(shù)上”“原則上”有可能性，但現(xiàn)實(shí)可能性微乎其微。

我們倒是擔(dān)心P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的最終走向，如果“老投資人”復(fù)投率降低，尋找下一波新投資人的路途恐怕更艱難。

寫(xiě)在最后

見(jiàn)證了互聯(lián)網(wǎng)金融的完整周期，我輩何其幸也。正如文章題目，我們也在追問(wèn)民間金融的未來(lái)何去何從？民間放貸（職業(yè)放貸人），既合同將被認(rèn)定無(wú)效之后，又已打響了刑法遭遇戰(zhàn)。

現(xiàn)金貸，這種頗受爭(zhēng)議的貸款模式在我國(guó)將成為歷史；有“放款沖動(dòng)”的助貸機(jī)構(gòu)，也將面臨N個(gè)罪名的指控，也將消亡；互聯(lián)網(wǎng)金融里的諸多業(yè)態(tài)，因其具有涉眾等先天不足，而導(dǎo)致后天發(fā)育不良，終于夭折。還好合規(guī)的進(jìn)行，讓很多網(wǎng)貸平臺(tái)從年化36%的懸崖上平穩(wěn)落地，守住底線，還有備案試點(diǎn)成功的希望。

好了，作為見(jiàn)證者，我們希望未來(lái)的放貸群體走向“持牌化”的正道。海上的列車飛馳，中途有人下車，再不舍，都要揮手告別！沙揚(yáng)娜拉......

附一：

中華人民共和國(guó)最高人民法院關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營(yíng)案的批復(fù)

（2012）刑他字第136號(hào)

廣東省高級(jí)人民法院：

你院（2011）粵高法刑二他字第16號(hào)《關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等以發(fā)放高利貸為業(yè)的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的請(qǐng)示》收悉。我院經(jīng)研究認(rèn)為，被告人何偉光、張勇泉等人發(fā)放高利貸的行為具有一定的社會(huì)危害性，但此類行為是否屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，相關(guān)立法解釋和司法解釋尚無(wú)明確規(guī)定，故對(duì)何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

此復(fù)

附二：

最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國(guó)家規(guī)定”的有關(guān)問(wèn)題的通知

法［2011］155號(hào)

全國(guó)地方各級(jí)人民法院、各級(jí)軍事法院、各鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院和基層法院，各級(jí)法院：

日前，國(guó)務(wù)院法制辦就國(guó)務(wù)院辦公廳文件的有關(guān)規(guī)定是否可以認(rèn)定為刑法中的“國(guó)家規(guī)定”予以統(tǒng)一、規(guī)范。為切實(shí)做好相關(guān)刑事案件審判工作，準(zhǔn)確把握刑法有關(guān)條文規(guī)定的“違反國(guó)家規(guī)定”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，依法懲治犯罪，統(tǒng)一法律適用，現(xiàn)就有關(guān)問(wèn)題通知如下：

一、根據(jù)刑法第九十六的規(guī)定，刑法中的“國(guó)家規(guī)定”是指，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其中，“國(guó)務(wù)院規(guī)定的行政措施”應(yīng)當(dāng)由國(guó)務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國(guó)務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的“國(guó)家規(guī)定”：（1）有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸；（2）經(jīng)國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議討論通過(guò)或者經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)；（3）在國(guó)務(wù)院公報(bào)上公開(kāi)發(fā)布。

二、各級(jí)人民法院在刑事審判工作中，對(duì)有關(guān)案件所涉及的“違反國(guó)家規(guī)定”的認(rèn)定，要依照相關(guān)法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定準(zhǔn)確把握。對(duì)于規(guī)定不明確的，要按照本通知的要求審慎認(rèn)定。對(duì)于違反地方性法規(guī)、部門(mén)規(guī)章的行為，不得認(rèn)定為“違反國(guó)家規(guī)定”。對(duì)被告人的行為是否“違反國(guó)家規(guī)定”存在爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問(wèn)題，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示。

三、各級(jí)人民法院審理非法經(jīng)營(yíng)犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對(duì)被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的“其它嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問(wèn)題，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示。