文/楊宇曦 北京市君澤君律師事務(wù)所

轉(zhuǎn)自/無訟

在認(rèn)定建設(shè)工程施工合同效力中，首先要解決的問題是案件所涉工程是否屬于法律法規(guī)規(guī)定的必須招標(biāo)投標(biāo)的范圍。司法實(shí)踐中，法院會(huì)主動(dòng)審查案件所涉工程項(xiàng)目是否屬于法定的必須招投標(biāo)的范圍。那么，本文探討的問題就是——非國有資金投資的商品房住宅項(xiàng)目是否必須公開招投標(biāo)？自住建部（建市[2014]92號(hào)）文件頒布之后，各地住建廳紛紛出臺(tái)地方政策，對(duì)非國有資金投資項(xiàng)目發(fā)包方式進(jìn)行“松綁”，由建設(shè)單位自主決定是否進(jìn)行招標(biāo)發(fā)包。但在司法裁判中，此類項(xiàng)目未經(jīng)公開招標(biāo)而簽訂的《建設(shè)工程施工合同》是否有效呢？

一、現(xiàn)行法的邏輯

（一）《招投標(biāo)法》規(guī)定大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目必須招標(biāo)；

《招投標(biāo)法》第3條：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目……”

（二）國計(jì)委三號(hào)令把“商品住宅”項(xiàng)目納入“關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全”范圍，明確規(guī)定“商品住宅”項(xiàng)目必須公開招標(biāo)；

《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第2條規(guī)定：“關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的范圍包括：…（五）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設(shè)施項(xiàng)目…及第三條規(guī)定：關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍包括：…（五）商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；（六）其他公用事業(yè)項(xiàng)目?！?/span>

（三）根據(jù)《建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)，發(fā)包人和承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效；

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的”；

（四）小結(jié)：可以看出，對(duì)于商品房住宅項(xiàng)目，我國現(xiàn)行法并未區(qū)分是國有還是非國有資金投資，而是一概納入必須公開招標(biāo)的范圍。

二、最高人民法院的觀點(diǎn)

（一）山東濱州寶地房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與中啟膠建集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申訴、申請(qǐng)民事裁定書（2017）最高法民申968號(hào)

最高人民法院再審 2017-04-27

裁判理由：“案涉錦繡城工程項(xiàng)目屬于關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的商品房住宅項(xiàng)目，合同價(jià)款超過兩億元，依法屬于必須招投標(biāo)的工程。寶地公司與膠建公司簽訂的案涉工程合同未經(jīng)招投標(biāo)程序，違反了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，二審判決依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定寶地公司與膠建公司簽訂的案涉合同無效，適用法律并無不當(dāng)。”

（二）山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、江蘇南通六建建設(shè)集團(tuán)有限公司與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、江蘇南通六建建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞?015）民申字第542號(hào)

最高人民法院再審 2015-07-24

裁判理由：“涉案工程屬于應(yīng)當(dāng)履行招投標(biāo)的工程。但嘉和泰公司未事先履行公開招標(biāo)程序，即與南通六建簽訂涉案《建設(shè)工程施工合同》。南通六建于2005年3月進(jìn)場施工。2005年10月15日，雙方再次簽訂《百桐園小區(qū)二期工程建設(shè)工程施工合同》前，雖然補(bǔ)辦了招投標(biāo)手續(xù)，南通六建中標(biāo)。但該招投標(biāo)程序未向社會(huì)公開，系屬于《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》禁止的明招暗定的串標(biāo)行為，故一、二審認(rèn)定涉案《百桐園小區(qū)二期工程建設(shè)工程施工合同》無效正確?！?/span>

（三）香河縣龍盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與石家莊建工集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞?014）民申字第1391號(hào)

最高人民法院再審 2014-12-04

裁判理由：“本案中，案涉工程為商品房住宅，依法屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的工程。二審?fù)徶?，龍盛公司與石建集團(tuán)均認(rèn)可《燕都鑫城建設(shè)工程施工合同》的簽訂日期系倒簽，且是在補(bǔ)辦招投標(biāo)手續(xù)過程中簽訂的。因案涉工程未依法進(jìn)行招標(biāo)，龍盛公司與石建集團(tuán)簽訂的《河北省建設(shè)工程施工合同》違反了上述規(guī)定，依法應(yīng)為無效。二審判決對(duì)此認(rèn)定并無不當(dāng)。”

本文選取了近幾年最高人民法院審理的三個(gè)具有代表性的案件，可以看出，最高法的明確態(tài)度是：商品房住宅項(xiàng)目屬于必須招投標(biāo)的工程，違反《招投標(biāo)法》強(qiáng)制性規(guī)定的一律無效。

三、地方政策與司法裁判的脫節(jié)

住建部在2014年7月1日頒布的《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》（建市[2014]92號(hào)）中明確指出：“（五）改革招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管方式。調(diào)整非國有資金投資項(xiàng)目發(fā)包方式，試行非國有資金投資項(xiàng)目建設(shè)單位自主決定是否進(jìn)行招標(biāo)發(fā)包，是否進(jìn)入有形市場開展工程交易活動(dòng)，并由建設(shè)單位對(duì)選擇的設(shè)計(jì)、施工等單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任……”

（一）兩類地方規(guī)范性文件的不同表述

各地方政府紛紛下文表態(tài)支持住建部的意見，但也分為兩種意見：

1.非國有資金投資建筑工程項(xiàng)目可選擇直接發(fā)包或公開招標(biāo)

湖北省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳于2016年12月6日頒布《關(guān)于推進(jìn)非國有資金投資房屋建筑和市政工程項(xiàng)目監(jiān)督方式改革的通知》（鄂建文〔2016〕77號(hào)），其中明確指出：“調(diào)整非國有資金投資項(xiàng)目發(fā)包方式，各地可按照住房城鄉(xiāng)建設(shè)部建市〔2014〕92號(hào)文件要求，試行非國有資金投資房屋建筑和市政工程項(xiàng)目，由建設(shè)單位自主決定是否進(jìn)行招標(biāo)發(fā)包……各級(jí)住房城鄉(xiāng)建設(shè)行政主管部門不再把非國有資金投資房屋建筑和市政工程項(xiàng)目進(jìn)行招標(biāo)或進(jìn)場交易作為辦理合同備案、質(zhì)量安全報(bào)監(jiān)、施工許可或竣工驗(yàn)收備案的必備前置條件……”

山西省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳2015年6月24日頒布的《關(guān)于做好非國有資金投資房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程項(xiàng)目監(jiān)管工作的通知》（晉建市字〔2015〕140號(hào)）中明確規(guī)定：“按照簡政放權(quán)的要求，根據(jù)住建部意見精神，調(diào)整非國有資金投資建筑工程項(xiàng)目發(fā)包方式。改革建筑工程招投標(biāo)監(jiān)管方式，對(duì)非國有資金投資建筑工程項(xiàng)目實(shí)行事后備案監(jiān)督管理。建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在工程項(xiàng)目報(bào)建時(shí)明確發(fā)包方式并對(duì)自主選擇的承包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。”

2.改革非國有資金投資項(xiàng)目發(fā)包方式不得違反國計(jì)委3號(hào)令

河北省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳在2014年10月15日《關(guān)于做好非國有資金投資建筑工程項(xiàng)目監(jiān)管工作的通知》（冀建市〔2014〕33號(hào)）中指出：“《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)3號(hào)令）規(guī)定范圍內(nèi)的非國有資金投資建筑工程，試行建設(shè)單位自主決定是否進(jìn)行招標(biāo)發(fā)包和在有形建筑市場進(jìn)行工程交易。建設(shè)單位決定采用招標(biāo)發(fā)包且申請(qǐng)納入監(jiān)管的，經(jīng)項(xiàng)目所在地建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)后，按現(xiàn)行規(guī)定執(zhí)行?！?/span>

河南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳在2014年8月13日頒發(fā)的《關(guān)于改革非國有資金投資工程建設(shè)項(xiàng)目發(fā)包方式的通知》（豫建[2014]102號(hào)）中指出：“改革非國有資金投資項(xiàng)目發(fā)包方式。非國有資金投資項(xiàng)目建設(shè)單位可以自主選擇招標(biāo)發(fā)包或直接發(fā)包，自主選擇工程交易活動(dòng)場所（國家規(guī)定的關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目和公用事業(yè)項(xiàng)目除外）”

遼寧省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳在2015年11月2日《關(guān)于非國有資金投資房屋建筑和市政工程項(xiàng)目發(fā)包有關(guān)問題的通知》（遼住建發(fā)〔2015〕16號(hào)）同樣規(guī)定：“凡不使用國有資金和國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目，由建設(shè)單位自主決定是否招標(biāo)，但法律和行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！?/span>

我們可以看出以湖北省、山西省為代表的地方政策明確“非國有資金投資房屋建筑和市政工程項(xiàng)目，由建設(shè)單位自主決定是否進(jìn)行招標(biāo)發(fā)包”；而以河南省、河北省、遼寧省為代表的第二種地方政策則在肯定改革非國有資金投資建設(shè)發(fā)包方式的前提下，采用“但書”等方法，對(duì)法律規(guī)定“關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目和公用事業(yè)項(xiàng)目”的項(xiàng)目予以排除適用。

（二）效力層級(jí)

從效力層級(jí)來看，有人認(rèn)為上文中各省住建廳自2014年以來頒布的《通知》屬于地方性規(guī)章，同時(shí)2000年5月1日住建部正式頒布施行的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》也屬于部門規(guī)章，根據(jù)《立法法》第91條：“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行?！?/span>如果部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間發(fā)生沖突，按照《立法法》第95條的規(guī)定，由國務(wù)院裁決，但目前國務(wù)院對(duì)這一沖突并未作出裁決。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的原則，各省住建廳自2014年以來頒布的《通知》具有優(yōu)先效力。

在司法實(shí)踐中，絕大多數(shù)的法院采取的是第二種觀點(diǎn)。上文中各省住建廳自2014年以來頒布的《通知》屬于地方性規(guī)章，而《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》在司法系統(tǒng)中被認(rèn)定為行政法規(guī)，參見《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要〉的通知》（法（2004）96號(hào)）?！读⒎ǚā返?8條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。”根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”的原則，《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》具有優(yōu)先效力。

反對(duì)者也許會(huì)舉出廣西城建建設(shè)集團(tuán)有限公司與廣西匯鑫偉業(yè)房地產(chǎn)投資有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（2012）桂民一終字第38號(hào)的反例，但孤證不立，這并不是主流的司法觀點(diǎn)。

四、總結(jié)

地方政府試圖簡政放權(quán)，加快工程項(xiàng)目建設(shè)速度，釋放民間投資活力和空間，降低招投標(biāo)成本，賦予非國資項(xiàng)目發(fā)包人直接發(fā)包的選擇權(quán)。這種做法具有其合理性，但是一旦發(fā)生糾紛，目前法院一般會(huì)因違反《招投標(biāo)法》認(rèn)定《建設(shè)工程合同》無效。可見，地方政策與現(xiàn)行法律法規(guī)的脫節(jié)損害了市場主體的信賴?yán)?，也?dǎo)致了因此產(chǎn)生的法律糾紛大量存在。其實(shí)早在2014年，發(fā)改委就在報(bào)請(qǐng)國務(wù)院審議的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定（修訂）（送審稿）》第四條中，將原有的第（五）“商品住宅”從“關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍”中予以刪除，但這一修訂遲遲沒有落地。盡管有人認(rèn)為放松管制是未來的趨勢，非國有資金投資的商品房住宅項(xiàng)目應(yīng)該自主選擇發(fā)包方式，但這種地方政策超前于法律規(guī)定的做法還是給我們帶來了不小的麻煩。