中倫律師事務(wù)所｜劉思俁 者麗瓊 周月萍

前言

2019年12月31日，住建部和國家發(fā)改委聯(lián)合發(fā)布《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱《工程總承包管理辦法》），引起了業(yè)界廣泛關(guān)注。北京市中倫（上海）律師事務(wù)所周月萍、周蘭萍律師團(tuán)隊在本公眾號設(shè)立了“《工程總承包管理辦法》專題系列”文章，以實務(wù)視角對其核心內(nèi)容進(jìn)行解讀，并就施工/設(shè)計企業(yè)開展工程總承包業(yè)務(wù)提出實踐建議。

此前，我們已于2020年1月4日發(fā)布了《工程總承包管理辦法》專題系列之一：《“雙資質(zhì)”施行，單資質(zhì)施工/設(shè)計企業(yè)何去何從？》。這一期，我們將以“工程總承包項目的發(fā)包”為主題展開討論，歡迎各界同仁關(guān)注，共同探討和交流。

一、哪些項目適宜采用工程總承包模式發(fā)包？

（一）《工程總承包管理辦法》的適用范圍僅限于房建和市政項目

目前，我國已開展工程總承包的行業(yè)不僅包括房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程，還包括石化、公路、鐵路、水利、電力等建設(shè)工程領(lǐng)域。但是，《工程總承包管理辦法》第二條明確規(guī)定的適用范圍僅限于房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目的工程總承包活動，并未說明其他工程領(lǐng)域可參照適用。同時，根據(jù)我國建設(shè)工程管理的體制，本辦法的主要發(fā)布機(jī)構(gòu)住建部的職權(quán)為對全國的房屋建筑活動實施監(jiān)督管理、指導(dǎo)城市市政公用設(shè)施建設(shè)以及制定相關(guān)政策和規(guī)定。故本辦法僅適用于住建部監(jiān)管范圍之內(nèi)的房建和市政項目，并不直接適用于其他類型的工程總承包項目。

（二）并非所有類型的項目都適合工程總承包模式

我國的房建和市政項目，尤其是房建項目多年以來主要沿用傳統(tǒng)的DBB（設(shè)計-招標(biāo)-建造）模式。近年來，隨著國家對工程總承包模式的進(jìn)一步推廣，這一模式開始在房建和市政項目中得到應(yīng)用，其中特定類型的項目還得到了政策的支持和鼓勵，如《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》提到“裝配式建筑原則上應(yīng)采用工程總承包模式。政府投資工程應(yīng)完善建設(shè)管理模式，帶頭推行工程總承包?！?017年12月的征求意見稿也提到“裝配式建筑原則上采用工程總承包方式”“采用建筑信息模型技術(shù)的項目應(yīng)當(dāng)積極采用工程總承包方式”“政府投資項目、國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的項目應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采用工程總承包方式”。

但與此同時，市場也開始意識到，并非所有類型的項目都適合工程總承包模式，在不合適的項目上盲目適用這一模式，反而可能帶來更大的問題。最終發(fā)布的《工程總承包管理辦法》刪除了原先推薦適用工程總承包模式的項目類型相關(guān)內(nèi)容，并在第六條規(guī)定“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)項目情況和自身管理能力等，合理選擇工程建設(shè)組織實施方式。建設(shè)內(nèi)容明確、技術(shù)方案成熟的項目，適宜采用工程總承包方式”，也體現(xiàn)了工程總承包模式的應(yīng)用需回歸理性這一理念。

（三）通常需要從項目類型、建設(shè)單位的管理能力，以及前期條件的充分性角度，綜合考慮一個項目是否適合采用工程總承包模式

一是工程項目的類型。從實踐來看，國際上適用工程總承包特別是EPC模式發(fā)包的項目以大型工業(yè)投資項目為主。就《工程總承包管理辦法》所適用的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目來說，在我國實踐中，房建項目中裝配式建筑（如保障房）、醫(yī)院、學(xué)校應(yīng)用比較多；市政類項目應(yīng)用工程總承包模式的也有較多案例，例如污水處理、垃圾焚燒等項目還可采用PPP+EPC模式來實施。

二是建設(shè)單位的管理能力。采用工程總承包模式可減少協(xié)調(diào)工作，避免各方責(zé)任推諉，促進(jìn)設(shè)計施工相融合，對于很多建設(shè)單位來說具有一定吸引力；但管理能力較強(qiáng)的建設(shè)單位，如成熟的房地產(chǎn)開發(fā)商則可自行管理，而不必要采用工程總承包模式。

三是前期條件是否充分?！豆こ炭偝邪芾磙k法》規(guī)定，“建設(shè)內(nèi)容明確、技術(shù)方案成熟的項目，適宜采用工程總承包方式”；2017年12月的征求意見稿中，也規(guī)定“建設(shè)范圍、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、功能需求不明確等前期條件不充分的項目不宜采用工程總承包方式”。

二、哪個階段可以進(jìn)行工程總承包項目發(fā)包？

對于前期條件不充分的工程，如采用工程總承包模式發(fā)包的，往往會由于項目邊界不清和未來變更較多，致使承包人的報價和決策難度增加，同時也給項目實施帶來較大的風(fēng)險和潛在糾紛。為此，《工程總承包管理辦法》第七條區(qū)分企業(yè)投資項目和政府投資項目兩種類型，對發(fā)包階段作了進(jìn)一步規(guī)定：

（一） 企業(yè)投資項目——在核準(zhǔn)或者備案后發(fā)包

對于企業(yè)投資項目，《工程總承包管理辦法》交由企業(yè)自行決定發(fā)包階段，即提交項目申請書并得到核準(zhǔn)或者備案后即可發(fā)包。需要重點提醒企業(yè)朋友們注意的是，企業(yè)應(yīng)根據(jù)項目具體情況謹(jǐn)慎考慮發(fā)包階段，以確保項目的實施效果。

（二）政府投資項目——原則上應(yīng)當(dāng)在初步設(shè)計審批完成后發(fā)包；按照國家有關(guān)規(guī)定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應(yīng)當(dāng)在完成相應(yīng)的投資決策審批后發(fā)包

《政府投資條例》第九條第一款規(guī)定，“政府投資項目，項目單位應(yīng)該編制項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計，按照政府投資管理權(quán)限和規(guī)定的程序，報投資主管部門或者其他有關(guān)部門審批”。因此，政府投資項目原則上應(yīng)在項目審批階段完成，即完成初步設(shè)計后方可進(jìn)行發(fā)包。

《政府投資條例》第十三條規(guī)定：“對下列政府投資項目，可以按照國家有關(guān)規(guī)定簡化需要報批的文件和審批程序：（一）相關(guān)規(guī)劃中已經(jīng)明確的項目；（二）部分?jǐn)U建、改建項目；（三）建設(shè)內(nèi)容單一、投資規(guī)模較小、技術(shù)方案簡單的項目；（四）為應(yīng)對自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件、社會安全事件等突發(fā)事件需要緊急建設(shè)的項目?！币虼耍瑢τ诤喕瘓笈募蛯徟绦虻恼顿Y項目，不適用一般性的項目審批流程，可以在完成投資決策審批后直接發(fā)包。

鑒于政府投資項目的資金來源于政府預(yù)算安排的資金，其投資應(yīng)當(dāng)遵循科學(xué)決策、規(guī)范管理、注重績效、公開透明的原則，且其資金使用應(yīng)經(jīng)審批并進(jìn)行相關(guān)審計。因此，政府投資項目更不適于過早發(fā)包，否則可能影響工程質(zhì)量，也更易發(fā)生超概風(fēng)險和潛在糾紛。

三、建設(shè)單位選擇工程總承包單位應(yīng)注意些什么？

（一）屬于依法必須招標(biāo)項目范圍，建設(shè)單位依法采用招標(biāo)方式選擇工程總承包單位；非必須招標(biāo)項目可由建設(shè)單位直接發(fā)包

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》和《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》，對于規(guī)定范圍內(nèi)的工程建設(shè)項目，采購達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須招標(biāo)：（一）施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上；（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在200萬元人民幣以上；（三）勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上。

在工程總承包項目中，承包單位對工程的設(shè)計、采購、施工等階段實行總承包，即同時涉及到上述三類采購。因此《工程總承包管理辦法》第八條規(guī)定：“項目范圍內(nèi)的設(shè)計、采購或者施工中，有任一項屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目范圍且達(dá)到上述國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)的方式選擇工程總承包單位?！倍鴮τ诓粚儆诒仨氄袠?biāo)范圍內(nèi)的工程總承包項目，則可由建設(shè)單位直接發(fā)包。

（二）部分特殊主體不得作為工程總承包單位

1.工程總承包項目的代建單位、項目管理單位、監(jiān)理單位、造價咨詢單位、招標(biāo)代理單位

《工程總承包管理辦法》第十一條第一款規(guī)定：“工程總承包單位不得是工程總承包項目的代建單位、項目管理單位、監(jiān)理單位、造價咨詢單位、招標(biāo)代理單位。”上述單位在工程總承包項目實施建設(shè)中具有代表業(yè)主對工程總承包單位進(jìn)行監(jiān)督管理的職責(zé)，如果允許其同時作為工程總承包單位，又做運動員又做裁判，將產(chǎn)生嚴(yán)重的利益沖突，不可避免地?fù)p害業(yè)主的利益。同時，上述單位以及招標(biāo)代理單位作為項目的參與方，在參與項目過程中具備一定程度的信息優(yōu)勢、資源優(yōu)勢，如果允許其作為工程總承包單位參與項目投標(biāo)，也可能影響到招標(biāo)的公開性、公平性和公正性。尤其對于招標(biāo)代理單位來說，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第十三條規(guī)定，“招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)不得在所代理的招標(biāo)項目中投標(biāo)或者代理投標(biāo)”，即明確禁止其參與所代理招標(biāo)項目的投標(biāo)。

2.政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件編制單位及其評估單位，但招標(biāo)人公開已經(jīng)完成的項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件的除外

《工程總承包管理辦法》第十一條第二款規(guī)定：“政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件編制單位及其評估單位，一般不得成為該項目的工程總承包單位，但招標(biāo)人公開已經(jīng)完成的項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件的除外?！痹谠撧k法的制定過程中，該條規(guī)定經(jīng)過多次變化和反復(fù)：

1) 2017年12月征求意見稿規(guī)定“招標(biāo)人公開發(fā)包前完成的可行性研究報告、勘察設(shè)計文件的，發(fā)包前的可行性研究報告編制單位、勘察設(shè)計文件編制單位可以參與工程總承包項目的投標(biāo)”；2019年5月的征求意見稿規(guī)定“政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件編制單位及其評估單位，不得成為該項目的工程總承包單位”，而正式版又允許了項目前期文件的編制及其評估單位有條件地成為工程總承包單位。

2) 對于政府投資項目來說，項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件是投資主管部門審查和批準(zhǔn)政府投資項目的重要依據(jù)，上述文件的編制單位及其評估單位，在政府投資項目的投資決策中扮演著重要角色。這些單位作為項目的早期階段參與方，在參與項目過程中，不可避免地具備一定程度的信息優(yōu)勢、資源優(yōu)勢，尤其是目前工程總承包項目招標(biāo)時間普遍較短，如果讓此類單位參與投標(biāo)，可能會影響到招標(biāo)的公正性，也不利于投標(biāo)人充分競爭。因此，本條文的基本原則是限制此類單位作為工程總承包單位。

3) 但考慮到此類單位作為項目前期參與方，對于建設(shè)單位的需求和項目情況更為了解，其作為工程總承包單位有利于項目連續(xù)性以及提高項目質(zhì)量和效率，故沒有進(jìn)行“一刀切”的限制，而是規(guī)定此類單位成為工程總承包單位的前提是招標(biāo)人公開其編制及評估的文件，且投標(biāo)人經(jīng)依法評、定標(biāo)，以避免其利用編制咨詢文件的信息優(yōu)勢，對于招標(biāo)公正性產(chǎn)生影響。

4) 同時，需要重點注意的是，該辦法僅規(guī)定了政府投資項目招標(biāo)人應(yīng)公開已經(jīng)完成的相應(yīng)文件，但未就何時公開以及如何公開做出具體規(guī)定。我們認(rèn)為，考慮到投標(biāo)期限普遍偏短的現(xiàn)實，為保證招標(biāo)的公正性以及項目投標(biāo)報價的充分競爭，該等文件公布的時間應(yīng)以充分消除此類單位的信息優(yōu)勢為標(biāo)準(zhǔn)，以確保其他投標(biāo)人有機(jī)會在同一起跑線上投標(biāo)。