——?dú)W洲人權(quán)法院的立場(chǎng)及與各國(guó)的比較

進(jìn)入專題： 證據(jù)   程序公正  

● 高一飛 (進(jìn)入專欄)   王金建  

　　 摘要：馬迪欽娜案的判決反映出歐洲人權(quán)法院在專家證據(jù)運(yùn)用問(wèn)題上的完整立場(chǎng)，即從《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款的“公正審判權(quán)”入手，以“平等武裝”和“對(duì)抗式訴訟”兩大基本原則為評(píng)判基準(zhǔn)，系統(tǒng)提出涵蓋專家證據(jù)生成、展示和庭上質(zhì)證等環(huán)節(jié)的程序檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，并最終回到程序整體來(lái)綜合審查專家證據(jù)的運(yùn)用是否違反公正審判。該立場(chǎng)是在注重程序公正的國(guó)際背景下，公正審判在專家證據(jù)運(yùn)用領(lǐng)域的具體展現(xiàn)，對(duì)我國(guó)鑒定意見(jiàn)運(yùn)用的完善具有十分重要的啟示意義。我國(guó)鑒定意見(jiàn)的運(yùn)用要以此為借鑒，在堅(jiān)持職權(quán)主義鑒定制度的同時(shí)，增強(qiáng)鑒定意見(jiàn)運(yùn)用過(guò)程中的程序?qū)剐裕涸试S辯方參與控方的鑒定過(guò)程并提出不同意見(jiàn)；明確控方負(fù)有完整開(kāi)示鑒定意見(jiàn)的義務(wù)；賦予被告人要求鑒定人出庭并接受對(duì)質(zhì)詢問(wèn)的權(quán)利；同時(shí)承認(rèn)專家輔助人的部分意見(jiàn)具有相應(yīng)的證據(jù)效力。

　　 關(guān)鍵詞：歐洲人權(quán)法院；專家證據(jù)；平等武裝；對(duì)抗式訴訟；鑒定意見(jiàn)

　　 科學(xué)技術(shù)的發(fā)展正在影響、形塑著這個(gè)世界。在司法證明領(lǐng)域，以往口供、人證大包大攬、痛快定案的傳統(tǒng)方式難以為繼、飽受批評(píng)；相反，具有客觀性、穩(wěn)定性的物證，其地位和功能正在進(jìn)一步凸顯，大有取代口供、人證成為刑事訴訟證明核心的趨勢(shì)。特別是在這個(gè)科技盛行的年代，作為物證領(lǐng)域?qū)I(yè)解決工程、機(jī)械、醫(yī)療等復(fù)雜難題的專家證據(jù)，其重要性不言而喻。關(guān)于這一現(xiàn)象，美國(guó)一位學(xué)者曾直觀的指出：“專家出現(xiàn)在幾乎各種類型的案件中。在刑事司法體制中，我們不僅會(huì)遇到DNA分析員、指紋鑒定人、筆跡和文書(shū)專家、工具痕跡專家等，而且還會(huì)遇到就創(chuàng)傷后應(yīng)激綜合征 （Post-Traumatic Stress Syndrome）、受虐婦女綜合征 （Battered Woman Syndrome）、強(qiáng)奸創(chuàng)傷綜合征 （Rape Trauma Syndrome）、兒童性虐待綜合征（Child  Sexual Abuse Accommodation Syndrome）等作證的精神科醫(yī)生，以及就目擊證言及記憶缺陷作證的心理學(xué)專家?！盵[1]]

　　 在歐洲人權(quán)法院以往處理的諸多案件中，涉及專家證據(jù)的自然不會(huì)少。但長(zhǎng)期以來(lái)，歐洲人權(quán)法院出于尊重各國(guó)司法主權(quán)的考慮，不愿過(guò)多涉及案件中的證據(jù)問(wèn)題，特別是證據(jù)的可采性問(wèn)題。另外，還有一點(diǎn)也是非常重要的，那就是在“馬迪欽娜訴俄羅斯案”（MATYTSINA v. RUSSIA）之前，歐洲人權(quán)法院過(guò)往所處理的案件中，尚未系統(tǒng)地涉及到專家證據(jù)的運(yùn)用問(wèn)題，或者說(shuō)專家證據(jù)的運(yùn)用不是以往案件裁判的關(guān)鍵。[①]因此，在專家證據(jù)運(yùn)用這個(gè)問(wèn)題上，歐洲人權(quán)法院一直著墨不多，只是在個(gè)別案件中有所提及。

　　 但是“馬迪欽娜訴俄羅斯案”則完全不同。該案系一起“非法行醫(yī)”案，專家證據(jù)是案件處理的關(guān)鍵，且該案前后共涉及十多份專家證據(jù)，國(guó)內(nèi)法院在這些專家證據(jù)的具體運(yùn)用過(guò)程中又出現(xiàn)多處嚴(yán)重不當(dāng)行為。在這種情況下，如果歐洲人權(quán)法院對(duì)專家證據(jù)的運(yùn)用采取回避態(tài)度，其必然無(wú)法回應(yīng)申訴人的訴求，也就不能順利地對(duì)案件進(jìn)行裁決。因此，在馬迪欽娜訴俄羅斯案中，歐洲人權(quán)法院一反常態(tài)，借助《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款“公正審判權(quán)”的規(guī)定，從“平等武裝”和“對(duì)抗式訴訟”兩大原則入手，對(duì)涉及專家證據(jù)運(yùn)用的證據(jù)形成、展示以及庭上質(zhì)證等諸多環(huán)節(jié)進(jìn)行了系統(tǒng)而完整的論述，闡明了自己的基本立場(chǎng)。該立場(chǎng)不拘泥于各國(guó)專家證據(jù)制度的制度差異，要求成員國(guó)國(guó)內(nèi)法院在使用專家證據(jù)時(shí)，不能違背控辯“平等武裝”和“對(duì)抗式訴訟”的基本原則，將辯方置于明顯不利的地位。

　　 在專家證據(jù)運(yùn)用上，歐洲人權(quán)法院的基本立場(chǎng)及其提出的程序標(biāo)準(zhǔn)，不僅為其自身及成員國(guó)國(guó)內(nèi)法院處理類似案件提供了具體的指引，對(duì)一直致力于完善鑒定意見(jiàn)運(yùn)用、實(shí)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化的我國(guó)來(lái)說(shuō)，也具有十分重要的借鑒意義和參考價(jià)值。

　　 一、歐洲人權(quán)法院判例的案件事實(shí)及訴訟經(jīng)過(guò)

　　 申訴人馬迪欽娜是俄羅斯國(guó)內(nèi)一家非盈利性、非官方社團(tuán)的一名工作人員。該社團(tuán)名為“生活藝術(shù)”（以下稱為社團(tuán)），主要從事“培訓(xùn)會(huì)、演講、個(gè)人咨詢”等工作。根據(jù)該社團(tuán)發(fā)放的一本手冊(cè)顯示，社團(tuán)開(kāi)展的項(xiàng)目能幫助參加者與失眠和抑郁作斗爭(zhēng)，強(qiáng)化心血管系統(tǒng)，控制他們的情緒，并且有助于優(yōu)化他們的免疫系統(tǒng)。因該社團(tuán)的活動(dòng)不被視為有“醫(yī)療”性質(zhì)，所以社團(tuán)一直在無(wú)許可證的情形下開(kāi)展工作。

　　 2003年，社團(tuán)之前的一個(gè)客戶S.D.聲稱參加完社團(tuán)舉辦的培訓(xùn)課程直接導(dǎo)致她事后出現(xiàn)嚴(yán)重的精神問(wèn)題。隨后，作為S.D.的教練，申訴人涉嫌非法行醫(yī)被偵查機(jī)關(guān)提起指控。審前，就案件的兩個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題：被害人S.D.遭受的任何精神或心理傷害是否是其參加社團(tuán)的培訓(xùn)課程所致；社團(tuán)的培訓(xùn)課程本質(zhì)上是不是“醫(yī)療”。偵查機(jī)關(guān)和辯方分別委托專家或?qū)＜覚C(jī)構(gòu)進(jìn)行了專家鑒定，形成多份專家報(bào)告或意見(jiàn)。

　　 2007年，該案由哈巴羅夫斯克地區(qū)法院法官Sh.負(fù)責(zé)審理。庭上，被告人答辯無(wú)罪并提出被害人S.D.的精神錯(cuò)亂是由其先前的精神狀況和其他生活環(huán)境所致，與被告人沒(méi)有關(guān)系；社團(tuán)舉辦的項(xiàng)目不能被視為“醫(yī)療”行為，且自社團(tuán)成立至今已接受過(guò)相關(guān)執(zhí)法部門(mén)的多次檢查，沒(méi)有出現(xiàn)任何問(wèn)題。法庭詳細(xì)審查了控方證明被害人精神錯(cuò)亂與其參加社團(tuán)項(xiàng)目有直接關(guān)系以及社團(tuán)活動(dòng)屬于醫(yī)療行為的兩組專家證據(jù)，最終排除了控方幾份關(guān)鍵的專家證據(jù)，認(rèn)為這些證據(jù)不全面、互相矛盾、不可靠，且這些專家鑒定的啟動(dòng)和實(shí)施方式有很多不規(guī)范的地方。最終，法庭宣布被告人無(wú)罪。

　　 宣判后，控方提起抗訴。2007年12月20日，哈巴羅夫斯克市法院撤銷了一審法院的無(wú)罪判決，將案件發(fā)回原審法院重審。上訴法院不同意一審法院對(duì)于證據(jù)的評(píng)價(jià)以及認(rèn)定某些專家證據(jù)不可采的決定。同時(shí)，上訴法院還指出一審法院在案件審理過(guò)程中存有諸多程序問(wèn)題。最后，上訴法院還建議一審法院對(duì)被害人的精神狀況進(jìn)行重新鑒定。

　　 案件由哈巴羅夫斯克地區(qū)法院重新審理，先由法官Z獨(dú)任審理，后因不明原因法官Z退出案件審理改由法官M(fèi)負(fù)責(zé)，庭審重新進(jìn)行。2009年12月25日，哈巴羅夫斯克地區(qū)法院根據(jù)《俄羅斯刑法》第235條第1款認(rèn)定申訴人犯非法行醫(yī)罪，判處監(jiān)禁刑2年（由于指控已經(jīng)超過(guò)法定期限，申訴人免于服刑）。

　　 宣判后，被告人上訴，指出法官M(fèi)將判決建立在不出庭證人的證言基礎(chǔ)之上。法庭還拒絕采納他們提交的專家證據(jù)，拒絕就被害人的精神狀況安排一次重新鑒定。2010年3月25日，哈巴羅夫斯克市法院維持原判，認(rèn)為原審法院沒(méi)有任何違反國(guó)內(nèi)實(shí)體法和程序法的情形。

　　 馬迪欽娜申訴至歐洲人權(quán)法院，聲稱對(duì)她的審判是不公正的，國(guó)內(nèi)法院對(duì)專家證據(jù)的處理明顯將辯方置于相對(duì)控方的不利境地，違反《公約》第6條第1款和6條3款（d）的規(guī)定。[②]2014年6月，歐洲人權(quán)法院第一分庭作出最終裁決，認(rèn)為在本案中，辯方要對(duì)控方提交給法庭的專家證據(jù)進(jìn)行有效質(zhì)證是非常困難的，而針對(duì)申訴人的指控又是建立在專家證據(jù)之上的，在這種情況下，法官對(duì)專家證據(jù)的處理方式致使對(duì)申訴人的審判不公，違反了《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款的規(guī)定。

　　 二、歐洲人權(quán)法院對(duì)專家證據(jù)運(yùn)用程序公正標(biāo)準(zhǔn)的基本立場(chǎng)

　　 《公約》第6條“公正審判權(quán)”條款是歐洲人權(quán)法院判斷各成員國(guó)在刑事訴訟領(lǐng)域程序公正與否的一個(gè)主要依據(jù)。長(zhǎng)期以來(lái)，歐洲人權(quán)法院通過(guò)對(duì)“公正審判權(quán)”的解讀，逐漸發(fā)展出自己的一套“公正審判”標(biāo)準(zhǔn)以及相應(yīng)的判斷方式。

　　 在專家證據(jù)的運(yùn)用上，“公正審判權(quán)”仍然是歐洲人權(quán)法院處理這一問(wèn)題最最基本的立場(chǎng)。本案中，歐洲人權(quán)法院也是從“公正審判權(quán)”這一頂點(diǎn)出發(fā)，接著提出自己對(duì)專家證據(jù)運(yùn)用的基本態(tài)度，然后以此為邏輯起點(diǎn)來(lái)具體分析本案中俄羅斯法院對(duì)專家證據(jù)的處理是否得當(dāng)。

　　 第一，歐洲人權(quán)法院在討論專家證據(jù)時(shí)對(duì)其內(nèi)涵做寬泛的解讀。在歐洲人權(quán)法院看來(lái)，專家證據(jù)，作為信息的來(lái)源，它不是對(duì)具體案件事實(shí)的描述，而是對(duì)這些事實(shí)所進(jìn)行的一種科學(xué)的、技術(shù)的或類似的分析。它也可以被定義為“意見(jiàn)證言”（opinion testimony）。在范圍上，既包括專家（experts）的意見(jiàn)，也包括專家人士（specialists）的意見(jiàn)，不管是書(shū)面的還是口頭的。[③]

　　 第二，運(yùn)用《公約》第6條第1款，而不是《公約》第6條第3款（d）來(lái)審查專家證據(jù)的運(yùn)用。歐洲人權(quán)法院重申證人和專家在程序中扮演者不同的角色，有不同的訴訟地位。后者不能夠完全參照“證人”，至少不是在所有目的下。[④]在分析專家出庭是否有必要時(shí)，歐洲人權(quán)法院主要以《歐洲人權(quán)公約》第6條“公正審判權(quán)”概念所奉行的原則，特別是“對(duì)抗式程序”和“平等武裝”原則為指導(dǎo)。但話雖如此，《公約》第6條第3款d項(xiàng)有關(guān)“證人”審查的一些處理方式毫無(wú)疑問(wèn)的也適用于對(duì)專家證據(jù)的審查，但是由于兩者不同的地位和角色，對(duì)專家證據(jù)的審查可能要作必要的修正。[⑤]

　　 在“波內(nèi)奇訴奧地利案”（B?nisch v. Austria）中，歐洲人權(quán)法院指出，從字面上看，《公約》第6條第3款（d）關(guān)于證人作證的條款，與專家沒(méi)有關(guān)系。但無(wú)論如何，《公約》第6條第3款中的程序保障都是《公約》第6條第1款所規(guī)定的“公正審判權(quán)”的構(gòu)成要素。歐洲人權(quán)法院已經(jīng)適當(dāng)考慮《公約》第6條第3款的保證，包括第6條第3款d項(xiàng)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在《公約》第6條第1款的一般原則下對(duì)申訴人的提出的專家證據(jù)問(wèn)題進(jìn)行審查。

　　 第三，專家證據(jù)的可采性規(guī)則不能剝奪辯方有效挑戰(zhàn)該證據(jù)的機(jī)會(huì)。歐洲人權(quán)法院指出，原則上，由國(guó)內(nèi)法院來(lái)決定證據(jù)是否可采。[⑥]相應(yīng)的，在《公約》第6條下，一般來(lái)說(shuō)，決定國(guó)內(nèi)法院采用的某一證據(jù)是否可靠不是歐洲人權(quán)法院的角色。[⑦]通常情況下國(guó)內(nèi)法院在專家證據(jù)的選擇上有很大的自由裁量權(quán)，他可以在其中采用他認(rèn)為可信的證據(jù)作為定案的依據(jù)，但是也有一些例外，那就是證據(jù)的可采性規(guī)則不能違背“平等武裝”和“對(duì)抗式訴訟”的原則，不能影響到程序的公正。[⑧]至于專家證據(jù)，它的可采性規(guī)則必須不能剝奪辯方有效挑戰(zhàn)該證據(jù)的機(jī)會(huì)，特別是通過(guò)收集或提交與之相對(duì)的專家意見(jiàn)或報(bào)告。在某些情況下，不允許對(duì)物證進(jìn)行相反的專家審查，可能會(huì)構(gòu)成對(duì)《公約》第6條第1款的違反。[⑨]

　　 歐洲人權(quán)法院立場(chǎng)非常鮮明：在處理專家證據(jù)問(wèn)題上會(huì)對(duì)專家證據(jù)作一個(gè)寬泛的理解，成員國(guó)有關(guān)專家證據(jù)的規(guī)則不能違背“公正審判”概念下的“平等武裝”和“對(duì)抗式訴訟”原則。在此基礎(chǔ)上，歐洲人權(quán)法院提出了遍及證據(jù)生成、展示、審查等整個(gè)專家證據(jù)運(yùn)用過(guò)程的程序檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。

　　 同時(shí)我們也應(yīng)看到，歐洲人權(quán)法院一貫堅(jiān)持整體審查的立場(chǎng)，注重利益的動(dòng)態(tài)平衡，不大會(huì)單純因?yàn)槟骋豁?xiàng)程序缺失而直接判定審判不公。因此，即便提出了專家證據(jù)運(yùn)用過(guò)程的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，在評(píng)價(jià)具體的案件是否有違“公正審判”時(shí)，歐洲人權(quán)法院仍然會(huì)堅(jiān)持綜合審查，不過(guò)這些標(biāo)準(zhǔn)都是極為重要的考量因素。

　　 （一）專家證據(jù)制作過(guò)程的充分參與

　　 專家證據(jù)并不是對(duì)案件事實(shí)的描述，而是對(duì)案件某一專業(yè)問(wèn)題進(jìn)行科學(xué)分析所形成的意見(jiàn)。專家意見(jiàn)的形成，特別是專家報(bào)告的制作，往往需要有一個(gè)實(shí)施鑒定的過(guò)程。如果辯方能在鑒定開(kāi)始時(shí)參與這個(gè)過(guò)程，不僅能打破偵查的封閉性，對(duì)鑒定的過(guò)程進(jìn)行監(jiān)督，還能及時(shí)提出己方的意見(jiàn)和問(wèn)題，增強(qiáng)專家意見(jiàn)的客觀性和中立性。

　　 歐洲人權(quán)法院指出，在程序的早期階段辯方參與專家報(bào)告的準(zhǔn)備和制作過(guò)程并在其中扮演一定的角色是一個(gè)重要的程序保障。在馬迪欽娜案中，申訴人的有罪判決所依據(jù)的專家證據(jù)都是審前調(diào)查階段由偵查人員收集的。根據(jù)《俄羅斯刑事訴訟法》第193條第3款的規(guī)定，偵查人員決定命令實(shí)施一項(xiàng)專家鑒定時(shí)，應(yīng)當(dāng)將其決定的內(nèi)容通知被告人。另外，《俄羅斯刑事訴訟法》第198條規(guī)定：“被告人有權(quán)對(duì)專家提出質(zhì)疑，要求將鑒定委托給另外的專家或?qū)＜覚C(jī)構(gòu)，請(qǐng)求偵查人員進(jìn)行補(bǔ)充鑒定，并且經(jīng)過(guò)偵查人員的許可，可以參與鑒定，并向?qū)＜姨岢鲎约旱囊庖?jiàn)。”但是，偵查機(jī)關(guān)的多份專家報(bào)告，比如說(shuō)1170號(hào)報(bào)告[⑩]，197號(hào)報(bào)告[11]等，辯方都沒(méi)能參與其中，因?yàn)檫@些鑒定進(jìn)行的當(dāng)時(shí)申訴人還沒(méi)有被指控，不具有被告人的身份。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，對(duì)申訴人的審判開(kāi)始后僅有控方提交的專家證據(jù)，這些證據(jù)的形成過(guò)程沒(méi)有任何形式的辯方參與。與此同時(shí)，歐洲人權(quán)法院也指出，如果辯方在后續(xù)的庭審程序中能有足夠的程序手段審查這些證據(jù)，并且能在法庭上有效的挑戰(zhàn)它們的話，僅僅沒(méi)有參與控方的鑒定過(guò)程并不違反公約。

　　 （二）專家證據(jù)審前和審判環(huán)節(jié)的完整展示

　　 “對(duì)抗式訴訟”是公正審判權(quán)的一個(gè)核心要素，而程序?qū)沟氖滓疤崾钱?dāng)事方能夠知曉對(duì)方的證據(jù)，并為此開(kāi)展相應(yīng)的訴訟準(zhǔn)備，這一點(diǎn)對(duì)于辯方來(lái)說(shuō)尤為重要?？胤街挥性谏婕皣?guó)家安全、公共利益、被害人隱私等有限的情況下才能拒絕向辯方披露相關(guān)的證據(jù)。

　　 歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，先前的判例已明確控方必須向辯方披露“他們掌握的或針對(duì)被告的所有證據(jù)”。[12]更不用說(shuō)披露無(wú)罪證據(jù)的規(guī)則要求控方要向法庭提交對(duì)被告人有利的證據(jù)，供法庭參考。相反，如果法庭允許遺漏這些證據(jù)，沒(méi)有加以任何考慮，甚至在判決中都不提到它，那么這個(gè)規(guī)則就沒(méi)有任何功能。在馬迪欽娜案中，偵查人員在偵查階段獲取的醫(yī)生Dr A.的專家意見(jiàn)，明顯是有利于辯方的。根據(jù)該專家的說(shuō)法，“生活藝術(shù)”社團(tuán)沒(méi)有任何醫(yī)療目的，也不是為了治療疾病，因此不是“醫(yī)療”。但是Dr A.的這份報(bào)告從來(lái)沒(méi)有在法庭上提交，或者它提交了但是法庭沒(méi)有考慮它。[13]最后，歐洲人權(quán)法院總結(jié)道：無(wú)論哪一種做法，俄羅斯官方機(jī)構(gòu)都違背了公正審判的基本原則。

　　 雖然馬迪欽娜案中，歐洲人權(quán)法院提到的是證據(jù)開(kāi)示不常提到的問(wèn)題，要求控方把手中掌握的證明被告人無(wú)罪、罪輕的證據(jù)完整呈送法庭，供法庭參照。但是歐洲人權(quán)法院判決中所反映的這種要求控方完整展示專家證據(jù)的精神一覽無(wú)遺，由此說(shuō)明證據(jù)的完整展示也是歐洲人權(quán)法院考量專家證據(jù)運(yùn)用的一個(gè)重要因素。

　　 （三）專家證據(jù)庭上的有效質(zhì)證

　　 證據(jù)是案件事實(shí)的基礎(chǔ)，是法庭裁判的依據(jù)。庭上，允許控辯雙方知悉并評(píng)論對(duì)方的證據(jù)，同時(shí)給予其充分、有效的挑戰(zhàn)對(duì)方證據(jù)的機(jī)會(huì)，是維系“平等武裝”和“對(duì)抗式訴訟”的核心要求。庭上的充分有效質(zhì)證，對(duì)于發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，保障被告人的權(quán)益，確保審判公正具有重要的意義。因此，對(duì)于證據(jù)的運(yùn)用問(wèn)題，法庭有沒(méi)有進(jìn)行有效的審查，有沒(méi)有給予控辯雙方，特別是辯方以充分有效的挑戰(zhàn)對(duì)方證據(jù)的機(jī)會(huì)，一直都是歐洲人權(quán)法院關(guān)注的重點(diǎn)。由于專家證據(jù)的專業(yè)性和復(fù)雜性，相比于一般的證人證言，歐洲人權(quán)法院對(duì)專家證據(jù)的庭上有效質(zhì)證提出了更高的要求，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　 第一，原則上，制作專家報(bào)告或意見(jiàn)的專家應(yīng)當(dāng)出庭接受被指控者的對(duì)質(zhì)詢問(wèn)。前文歐洲人權(quán)法院已經(jīng)指出，公約第6條第3款d項(xiàng)有關(guān)“證人”審查的一些處理方式毫無(wú)疑問(wèn)的也適用于專家證據(jù)的審查?！稓W洲人權(quán)公約》第6條第3款d項(xiàng)明確規(guī)定了被指控者享有對(duì)質(zhì)詢問(wèn)的權(quán)利，即任何受到刑事指控的人都有權(quán)詢問(wèn)作出對(duì)自己不利陳述的證人。[[2]]而歐洲人權(quán)法院對(duì)“不利證人”的界定是以證據(jù)實(shí)際發(fā)揮的功能為標(biāo)準(zhǔn)的，只要是作證證明被告人有罪的人，不管是被害人、專家、共犯、偵查人員都有可能成為不利證人。因此，制作專家報(bào)告或意見(jiàn)的專家也屬于證人，要出庭接受被指控者的對(duì)質(zhì)詢問(wèn)。

　　 但同時(shí)，歐洲人權(quán)法院以往的案例也指出，對(duì)質(zhì)詢問(wèn)權(quán)并不是一項(xiàng)絕對(duì)的權(quán)利，它還要與國(guó)家安全、被害人、證人等的利益實(shí)現(xiàn)平衡，在某些情況下對(duì)質(zhì)詢問(wèn)權(quán)可以受到限制。但這種限制又必須控制在合理的限度內(nèi)，不能損害被指控者的公正審判權(quán)。那么，這種限度該如何確定？歐洲人權(quán)法院最早采用的是“唯一或決定性規(guī)則”，即有罪判決不能基于具有唯一或決定性作用的、且未經(jīng)被指控者在刑事訴訟程序的任何階段予以質(zhì)證的傳聞陳述而做出。也即，如果證人的庭外陳述對(duì)于證明指控的犯罪來(lái)說(shuō)具有唯一或者決定性的作用，則證人必須出庭或在審前程序中接受被指控者的對(duì)質(zhì)詢問(wèn)，否則，其傳聞陳述應(yīng)予以排除。[2]116“唯一或決定性規(guī)則”提出后，遭到了很多成員國(guó)的批評(píng)。因此，在隨后的“阿爾·阿瓦賈與賽耶訴英國(guó)”（Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom）一案中，歐洲人權(quán)法院對(duì)“唯一或決定性規(guī)則”進(jìn)行軟化，提出了“三步檢驗(yàn)法”：第一步，證人不出庭是否有正當(dāng)理由；第二步，傳聞證言是否是定罪的唯一或決定性證據(jù)；第三步，是否存在充分的調(diào)和因素，包括強(qiáng)有力的程序保障，以彌補(bǔ)被告方遭受的不利因素，并確保審判整體上是公正的。[14]近年來(lái)，歐洲人權(quán)法院對(duì)證人不出庭問(wèn)題的處理方式更為靈活，不再嚴(yán)格按照“三步檢驗(yàn)法”的檢驗(yàn)順序。在2015年的“夏茨夏西維利訴德國(guó)”（SCHATSCHASCHWILI v. GERMANY）一案中，歐洲人權(quán)法院總結(jié)認(rèn)為：“考慮到具體案情，在先前的‘阿爾·阿瓦賈與賽耶訴英國(guó)案’中按照這個(gè)順序進(jìn)行三步檢驗(yàn)是可行的。但是，這三個(gè)檢驗(yàn)步驟是內(nèi)在聯(lián)系的，而且共同決定了刑事訴訟程序在整體上是否公正。因此，在特定案件中，按照不同的順序進(jìn)行檢驗(yàn)可能是適當(dāng)?shù)?，尤其?dāng)某一個(gè)步驟被證明對(duì)于程序公正性有決定性影響時(shí)?！盵15]

　　 在馬迪欽娜案中，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，辯方能夠充分了解1170號(hào)報(bào)告的內(nèi)容，因此，也有可能在法庭上質(zhì)疑該報(bào)告的結(jié)論。但是，辯方的權(quán)利不止如此。根據(jù)歐洲人權(quán)法院先前的判例，辯方不僅應(yīng)當(dāng)有權(quán)知曉和挑戰(zhàn)一份專家報(bào)告，還應(yīng)當(dāng)有權(quán)通過(guò)直接詢問(wèn)挑戰(zhàn)出具專家意見(jiàn)的專家的可信性。[16]遺憾的是，作為1170號(hào)報(bào)告的起草者，Dr Ig.[17]始終沒(méi)有出庭接受詢問(wèn)，歐洲人權(quán)法院對(duì)此展開(kāi)分析：首先，1170號(hào)報(bào)告的證據(jù)價(jià)值。歐洲人權(quán)法院注意到，1170號(hào)報(bào)告針對(duì)的是被害人S.D.的精神健康狀況。它是唯一一份專家當(dāng)面對(duì)被害人進(jìn)行檢查的報(bào)告，而隨后所有的專家報(bào)告都是基于案卷材料作出的。因此，這份報(bào)告的證據(jù)價(jià)值非常高。其次，Dr Ig.不出庭的理由。歐洲人權(quán)法院發(fā)現(xiàn)，Dr Ig.在幾次庭審中都沒(méi)有出現(xiàn)。在重審程序中，辯方堅(jiān)持要當(dāng)庭詢問(wèn)Dr Ig.，但是法庭沒(méi)作任何解釋就宣稱Dr Ig.沒(méi)有出庭的可能性。從俄羅斯政府對(duì)此的辯解以及相應(yīng)的法庭記錄中，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為M法官?zèng)]能查證Dr Ig. 不出庭的理由，也沒(méi)有查明是否有可能確保她出庭接受詢問(wèn)。歐洲人權(quán)法院進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)，Dr Ig. 在一審程序中也沒(méi)有接受詢問(wèn)。理由是她將要去另一個(gè)國(guó)家，但是至少2007年3月29號(hào)之前她是可以接受交叉詢問(wèn)的。當(dāng)法庭決定宣讀她的庭前證言時(shí)，她仍然在國(guó)內(nèi)。因此，在一審程序中，審查這名證人是有可能的。但是官方錯(cuò)失了這個(gè)機(jī)會(huì)。最后，程序的調(diào)和因素。該案中，歐洲人權(quán)法院發(fā)現(xiàn)，因?yàn)椴幻髟颍q方同樣不能在偵查階段對(duì)Dr Ig.進(jìn)行詢問(wèn)。綜上，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為Dr Ig.不出庭對(duì)辯方構(gòu)成一個(gè)嚴(yán)重的障礙。

　　 第二，控方可以向法庭申請(qǐng)重新鑒定，法庭不能無(wú)故拒絕。在法庭上充斥著控方證據(jù)，辯方又無(wú)力反駁的情況下，對(duì)于有爭(zhēng)議的專業(yè)問(wèn)題應(yīng)當(dāng)允許辯方借助法庭的力量去實(shí)施一個(gè)新的專家鑒定，以達(dá)到間接挑戰(zhàn)對(duì)方專家證據(jù)的目的。

　　 馬迪欽娜案中，歐洲人權(quán)法院發(fā)現(xiàn)在法庭上對(duì)專家進(jìn)行交叉詢問(wèn)并不是辯方挑戰(zhàn)1170號(hào)報(bào)告的唯一可行的方式。辯方還有另一種途徑，那就是通過(guò)法庭取得一份新的對(duì)被害人的專家鑒定。辯方在2009年12月7日做了這樣的嘗試，為了尋求法庭的支持他們還參考了 Dr N.和Dr Ch.的意見(jiàn)[18]，但是，最終法庭拒絕命令實(shí)施一項(xiàng)新的鑒定。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為在該案的情況下，辯方?jīng)]有參與原來(lái)的專家報(bào)告的制作過(guò)程，控方的一位關(guān)鍵專家（Dr Ig.）從未被辯方詢問(wèn)過(guò)（在法庭或其他地方）。并且這個(gè)領(lǐng)域的兩位專家在庭上作證建議對(duì)被害人的精神問(wèn)題做進(jìn)一步的鑒定。國(guó)內(nèi)法院拒絕命令實(shí)施這樣的一項(xiàng)鑒定是有疑問(wèn)的。

　　 第三，辯方應(yīng)當(dāng)能夠通過(guò)他們的專家提出自己的專家證據(jù)。專家證據(jù)不能完全為控方和法庭所壟斷，對(duì)于專家證據(jù)，除了能親自與專家對(duì)質(zhì)詢問(wèn)和向法庭申請(qǐng)重新鑒定外，辯方還應(yīng)當(dāng)能根據(jù)需要聘請(qǐng)自己的專家，幫助向不利的專家發(fā)問(wèn)或提出相反的專家意見(jiàn)，這才能說(shuō)是充分有效的質(zhì)證，才是實(shí)質(zhì)意義上的“平等武裝”。

　　 在馬迪欽娜一案中，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為挑戰(zhàn)1170號(hào)報(bào)告還有另一個(gè)選擇，那就是提出他們自己的專家意見(jiàn)。2006年，辯方曾委托IAPR（俄羅斯精神病醫(yī)生聯(lián)合會(huì)）制作一份專家意見(jiàn)并將其作為“書(shū)面專家意見(jiàn)”提交給法庭。IAPR的報(bào)告對(duì)1170號(hào)報(bào)告的結(jié)論提出了質(zhì)疑，因此與被害人的精神病是否由社團(tuán)項(xiàng)目引起的這個(gè)問(wèn)題相關(guān)。但是，地區(qū)法院拒絕考慮IAPR的意見(jiàn)，理由是它違反了《俄羅斯刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定——“辯方不能，主動(dòng)和在法庭外，尋求和獲取專家（experts）意見(jiàn)”。

　　 關(guān)于這一點(diǎn)，歐洲人權(quán)法院同意俄羅斯政府的說(shuō)法，《公約》第6條第1款中的“平等武裝”原則并不要求辯方和控方在取證上具有完全相同的權(quán)利。辯方和控方參與取證的方式經(jīng)常是不同的。[19]但是，有一點(diǎn)是十分重要的，那就是這些不同不能將辯方明顯置于相對(duì)控方的不利境地。取證以及舉證規(guī)則不應(yīng)當(dāng)剝奪辯方依照《公約》第6條的規(guī)定行使權(quán)利的可能性。

　　 正如其在“霍多爾科夫斯基與列別捷夫訴俄羅斯”（Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia ）一案中提到的那樣，歐洲人權(quán)法院重申：

　　 沒(méi)有另外的相關(guān)領(lǐng)域的專家的輔助，挑戰(zhàn)一個(gè)專家的報(bào)告可能是困難的。因此，僅僅賦予辯方請(qǐng)求法庭委托另一項(xiàng)鑒定的權(quán)利是不夠的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到辯方權(quán)利的充分行使必須要有相同的機(jī)會(huì)提出他們自己的“專家證據(jù)”。[20]

　　 三、歐洲人權(quán)法院與各國(guó)專家證據(jù)運(yùn)用程序公正標(biāo)準(zhǔn)的比較

　　 馬迪欽娜一案中，歐洲人權(quán)法院已經(jīng)展現(xiàn)了其對(duì)專家證據(jù)運(yùn)用的完整立場(chǎng)：從《公約》第6條第1款的“公正審判權(quán)”出發(fā)，結(jié)合“平等武裝”和“對(duì)抗式訴訟”原則，對(duì)專家證據(jù)的生成、展示和庭上質(zhì)證等各個(gè)程序要素進(jìn)行綜合考量，以最終決定專家證據(jù)的運(yùn)用在整體上是否公正。該立場(chǎng)整體審查的思路具有一定的靈活性，能兼顧各國(guó)專家證據(jù)制度的差異，同時(shí)也提出了專家證據(jù)運(yùn)用各環(huán)節(jié)的程序檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，具有鮮明的傾向性。歐洲人權(quán)法院的這一做法，同實(shí)行專家證據(jù)制度的英、美以及奉行鑒定人制度的德、日等國(guó)，都有不同程度的差異。

　　 （一）英美法國(guó)家

　　 專家證據(jù)制度是英美法系對(duì)抗制訴訟的產(chǎn)物，最早起源于英國(guó)。英國(guó)司法素有專家咨詢的傳統(tǒng)，早在14世紀(jì)中葉，就有法庭聘請(qǐng)外科大夫、廚子等作為法庭顧問(wèn)來(lái)幫助解決案件中專門(mén)性問(wèn)題的事例。到17世紀(jì)，隨著英國(guó)一系列證據(jù)規(guī)則的產(chǎn)生和完善，有關(guān)專家證據(jù)的規(guī)則也不斷得到充實(shí)。18世紀(jì)時(shí)，律師在法庭上對(duì)證人進(jìn)行詢問(wèn)和交叉詢問(wèn)的規(guī)則也逐漸形成。到18世紀(jì)末，隨著英國(guó)訴訟制度的轉(zhuǎn)變，聘請(qǐng)專家證人的權(quán)利也從法官手中轉(zhuǎn)移到了當(dāng)事人的手里，開(kāi)始出現(xiàn)了由雙方當(dāng)事人聘請(qǐng)專家證人的做法。[[3]]

　　 直到19世紀(jì)末期，英國(guó)的專家證據(jù)制度才正式形成。在英國(guó)，控辯雙方當(dāng)事人都有權(quán)聘請(qǐng)專家，為自己的訴訟請(qǐng)求提供支持，這是由其對(duì)抗制的訴訟模式所決定的，也是英國(guó)刑事訴訟中的常態(tài)。另外，英國(guó)的法官也可以根據(jù)需要啟動(dòng)專家證人程序，指定自己的專家出庭被視為法官所固有的職權(quán)，但基于普通法的傳統(tǒng)，法官一般很少使用。[[4]]控辯雙方如聘請(qǐng)專家形成專家意見(jiàn)，按照證據(jù)開(kāi)示的要求需要向?qū)Ψ疆?dāng)事人及時(shí)、完整的開(kāi)示，未依據(jù)規(guī)則開(kāi)示專家證據(jù)的，法官可以拒絕傳喚該專家證人的申請(qǐng)。最后，也是英國(guó)專家證據(jù)制度一個(gè)非常重要的環(huán)節(jié)，那就是專家證人要出庭接受質(zhì)證。在英國(guó)，專家證人和普通證人一樣需要出庭作證，在法庭上以口頭的方式陳述自己的專家證言，并接受對(duì)方當(dāng)事人及其聘請(qǐng)的專家的詢問(wèn)。如果專家證人無(wú)正當(dāng)理由拒絕法庭的出庭傳喚，法庭可以直接排除該專家的證言，甚至可以判其藐視法庭。[4]712

　　 美國(guó)的刑事訴訟及專家證據(jù)制度都發(fā)端于英國(guó)，在專家證據(jù)的運(yùn)用上，兩國(guó)差異不大。美國(guó)繼承了英國(guó)的普通法傳統(tǒng)，在訴訟的各個(gè)階段，控辯雙方都可以根據(jù)訴訟的需要尋求專業(yè)人士的幫助，包括勘察現(xiàn)場(chǎng)、詢問(wèn)證人和檢驗(yàn)物證等。美國(guó)刑事訴訟也允許法官依職權(quán)指定控辯雙方專家以外的專家。[21]

　　 至于專家證據(jù)的開(kāi)示，美國(guó)聯(lián)邦和各州的要求有所不同，但大體一致。根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦憲法的正當(dāng)程序和公正審判條款，控方有義務(wù)應(yīng)辯方要求向辯方開(kāi)示可能影響定罪或量刑的一切有利于被告人的證據(jù)和有關(guān)的彈劫證據(jù)，這一要求既適用于審判中的證據(jù)開(kāi)示，也適用于審判前的證據(jù)開(kāi)示。[[5]]開(kāi)示的內(nèi)容，自然包括專家證據(jù)。另外，聯(lián)邦規(guī)則和美國(guó)律師協(xié)會(huì)標(biāo)準(zhǔn)也都要求開(kāi)示政府掌握的科學(xué)檢測(cè)和精神或身體檢查的結(jié)果。聯(lián)邦規(guī)則要求的是，如果控方打算在審判中使用該項(xiàng)證據(jù)或者該項(xiàng)證據(jù)對(duì)于辯方而言具有“實(shí)質(zhì)性”，那么控方就要開(kāi)示證據(jù)。美國(guó)律師協(xié)會(huì)標(biāo)準(zhǔn)則要求更為寬泛，即“所作的任何與案件有關(guān)”的這種證據(jù)，無(wú)論是否具有實(shí)質(zhì)性還是控方有無(wú)在審判中使用的計(jì)劃。[[6]]

　　 最后要說(shuō)明的是，在美國(guó)專家也被稱為專家證人，受到美國(guó)憲法第六修正案“對(duì)質(zhì)詢問(wèn)權(quán)”條款的約束，提供專家意見(jiàn)反對(duì)被告的專家要在公開(kāi)、中立的法庭上接受辯方的交叉詢問(wèn)。在此過(guò)程中，辯方可以聘請(qǐng)同領(lǐng)域的專家來(lái)幫助發(fā)問(wèn)，或提出己方的專家證據(jù)。

　　 （二）大陸法國(guó)家

　　 與英、美等國(guó)的專家證據(jù)制度不同，在大陸法系國(guó)家，解決案件專門(mén)性問(wèn)題的制度被稱為鑒定人制度，具有濃厚的職權(quán)主義色彩。早在公元6世紀(jì)，歐洲一些國(guó)家的法律中就開(kāi)始出現(xiàn)了有關(guān)鑒定的規(guī)定，如東羅馬帝國(guó)的《查士丁尼安法典》。1532年，德國(guó)的《加洛林法典》首次在條文中明確使用了“鑒定”一詞，該法典共有219條，其中有40條涉及鑒定問(wèn)題。[[7]]德國(guó)也是大陸法系國(guó)家中較早形成鑒定人制度的國(guó)家。

　　 在德國(guó)，鑒定人被視為“法庭的助手”，幫助法庭解決案件中的專門(mén)性問(wèn)題。刑事訴訟鑒定的決定權(quán)屬于法官和檢察官，辯方則只享有申請(qǐng)權(quán)。此外，在德國(guó)，控方也負(fù)有向辯方開(kāi)示鑒定意見(jiàn)的義務(wù)，但主要是通過(guò)辯護(hù)人閱卷制度予以保障的。根據(jù)《德國(guó)刑事訴訟法》第147條第1款和第3款的規(guī)定，辯護(hù)人有權(quán)查詢法院處的案卷或在提起公訴情形中應(yīng)當(dāng)提交法院的案卷，以及查看官方保管的證據(jù)件；對(duì)被指控人的詢問(wèn)筆錄、對(duì)已準(zhǔn)予辯護(hù)人在場(chǎng)或本應(yīng)準(zhǔn)予其在場(chǎng)的法官調(diào)查行為作的筆錄以及鑒定人的鑒定，在程序的任何階段都不得拒絕辯護(hù)人查閱。最后，根據(jù)《德國(guó)刑事訴訟法》第72條的規(guī)定，除有特別規(guī)定外，對(duì)鑒定人適用關(guān)于證人的規(guī)定。因此，在德國(guó)庭審中，鑒定人必須出庭，當(dāng)庭宣讀鑒定意見(jiàn)，并接受法官和對(duì)方當(dāng)事人的詢問(wèn)。鑒定人無(wú)正當(dāng)理由（不在國(guó)內(nèi)、身體狀況不良等）不出庭作證的，可能面臨民事賠償。[[8]]

　　 二戰(zhàn)以后，日本的刑事訴訟制度受美國(guó)影響，發(fā)生了巨大轉(zhuǎn)變，但在解決案件的專門(mén)性問(wèn)題上，其一直維持著具有大陸法傳統(tǒng)的鑒定人制度。在日本，偵查機(jī)關(guān)可以委托有特殊知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的人進(jìn)行鑒定，但必須向法院提出請(qǐng)求，根據(jù)法院的處分或者許可實(shí)施。所委托鑒定人不需要宣誓，鑒定時(shí)也不需要辯護(hù)人在場(chǎng)。[[9]]犯罪嫌疑人、被告人一方為了保全證據(jù)也可以依據(jù)《日本刑事訴訟法》第179條的規(guī)定向法院申請(qǐng)鑒定。

　　 另外，根據(jù)日本現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人知道證人等的姓名、住址的機(jī)會(huì)，“在當(dāng)事人提出調(diào)取書(shū)證和物證的請(qǐng)求時(shí)，必須給予對(duì)方閱覽的機(jī)會(huì)”，鑒定結(jié)論是《日本刑事訴訟法》第316條第4項(xiàng)明確規(guī)定的控方要向辯方開(kāi)示的證據(jù)類型。[[10]]最后，在日本，鑒定人要出庭作為證人接受詢問(wèn)，陳述鑒定結(jié)果的真實(shí)性時(shí)，鑒定結(jié)果可以作為證據(jù)。詢問(wèn)不是單純地要求陳述準(zhǔn)確記載的形式，而且必須對(duì)鑒定的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的詢問(wèn)。[9]95詢問(wèn)鑒定人的方式與詢問(wèn)證人基本相同（《日本刑事訴訟法》第304、171條）。但是，與一般的證人相比，多數(shù)情況的鑒定是由接受法庭鑒定命令的人來(lái)實(shí)施的，因此是否可以直接采用交替詢問(wèn)的方式，還存在一些問(wèn)題。實(shí)際上，一般的形式是，先由審判長(zhǎng)、法官進(jìn)行詢問(wèn)，然后再由當(dāng)事人提出詢問(wèn)。[9]96

　　 （三）歐洲人權(quán)法院吸收與融合了世界各國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)

　　 從以上分析可以看出，英、美等國(guó)的專家證據(jù)制度和德、日等國(guó)的鑒定人制度，雖然制度設(shè)計(jì)的初衷都是為了解決案件中的專門(mén)性問(wèn)題，但由于兩大法系國(guó)家文化傳統(tǒng)、制度理念和訴訟模式的差異，在有關(guān)鑒定人的資格、選任以及鑒定程序的啟動(dòng)、鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證等方面表現(xiàn)出了很大的不同。英美等國(guó)專家證人的范圍更為廣泛，既包括鑒定專家，也包括在某些方面有經(jīng)驗(yàn)或技術(shù)的人員；控辯雙方有同等的程序啟動(dòng)權(quán)，可以自行決定鑒定事項(xiàng)；專家證人被視為證人，要接受被追訴人的對(duì)質(zhì)詢問(wèn)。而德、日等國(guó)的鑒定人制度具有濃厚的職權(quán)主義色彩，只有在官方機(jī)構(gòu)登記的專業(yè)人士才能成為鑒定人；鑒定程序的啟動(dòng)權(quán)為官方壟斷，被追訴人只有申請(qǐng)鑒定的權(quán)利；鑒定人被視為“法庭的助手”，有中立性和公正性的要求，對(duì)于鑒定人的出庭質(zhì)證不如證人嚴(yán)格。

　　 近年來(lái)，隨著世界范圍內(nèi)兩大法系刑事訴訟制度借鑒的頻繁，專家證據(jù)制度和鑒定人制度也開(kāi)始出現(xiàn)互相吸收和融合的趨勢(shì)。

　　 比如說(shuō)，英國(guó)從上世紀(jì)90年代開(kāi)始，在其國(guó)內(nèi)的民事訴訟中引入“單一共同專家證人”和法庭技術(shù)顧問(wèn)制度，以保證專家證人的中立性。為了限制專家證人的濫用，英國(guó)還加強(qiáng)了法官對(duì)使用專家證人的控制，規(guī)定：“未經(jīng)法院許可，當(dāng)事人不得傳喚專家證人，也不得在法庭上出示專家報(bào)告作為證據(jù)”。[[11]]

　　 德國(guó)在保持職權(quán)主義鑒定人制度的同時(shí)，也開(kāi)始吸收英美法系國(guó)家專家證據(jù)制度中的某些優(yōu)點(diǎn)，強(qiáng)化對(duì)被追訴人的權(quán)利保障。如，在偵查程序中，雖然仍由檢察官選擇鑒定人，但允許犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人參與選擇鑒定人；在審判階段，被告人如果認(rèn)為案件中的某一事實(shí)問(wèn)題需要專家鑒定，可以向法官提出請(qǐng)求。此外，德國(guó)立法還允許被告人在不影響官方鑒定人工作的情況下，可以聘請(qǐng)自己的鑒定人參與官方的鑒定活動(dòng)。[11]163

　　 歐洲人權(quán)法院正是在這樣的趨勢(shì)下提出了專家證據(jù)運(yùn)用的程序標(biāo)準(zhǔn)。在馬迪欽娜一案中，歐洲人權(quán)法院雖然對(duì)俄羅斯國(guó)內(nèi)法院專家證據(jù)的處理方式提出了批評(píng)，但其評(píng)價(jià)的依據(jù)是現(xiàn)代刑事訴訟所奉行的“平等武裝”和“對(duì)抗式訴訟”原則，并且走的是整體審查的路線，并沒(méi)有單純因?yàn)槠渲贫然蜃龇ǖ牟煌枚ㄆ溥`反公正審判。也就是說(shuō)，在歐洲人權(quán)法院看來(lái)，各國(guó)的專家證據(jù)制度是可以有差異的，但各國(guó)在專家證據(jù)制度設(shè)計(jì)以及具體的專家證據(jù)運(yùn)用上，不能明顯違背控辯“平等武裝”和“對(duì)抗式訴訟”原則，使程序整體不公。

　　 四、我國(guó)鑒定意見(jiàn)運(yùn)用的程序公正標(biāo)準(zhǔn)對(duì)域外標(biāo)準(zhǔn)的借鑒

　　 我國(guó)現(xiàn)行的司法鑒定制度是在20世紀(jì)50年代開(kāi)始形成，在70年代末確立的，是對(duì)前蘇聯(lián)司法鑒定制度的全方位繼承，具有濃厚的超職權(quán)主義色彩。[[12]]按照大陸法傳統(tǒng)，鑒定人作為“法庭的助手”，協(xié)助法官解決案件中的專門(mén)性問(wèn)題，而在我國(guó)，在司法鑒定制度產(chǎn)生之初，鑒定權(quán)就被視為公檢法三機(jī)關(guān)職權(quán)的一部分，為犯罪的偵查、起訴和審判服務(wù)，被追訴人幾乎完全被排除在鑒定程序之外。鑒定意見(jiàn)作為鑒定人實(shí)施鑒定后出具的專家性意見(jiàn)，在1979年我國(guó)第一部刑事訴訟法制定之時(shí)，被稱為“鑒定結(jié)論”，是我國(guó)刑事訴訟法定的證據(jù)種類之一。但我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)，對(duì)鑒定意見(jiàn)的審查和運(yùn)用都不夠重視，鑒定人不出庭，鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證走過(guò)場(chǎng)，法庭對(duì)控方提交的鑒定意見(jiàn)“照單全收”，完全忽視了辯方權(quán)利的保障和法庭查證屬實(shí)的功能，也因此嚴(yán)重?fù)p害了審判的公正性和司法的公信力。

　　 我國(guó)的刑事訴訟制度與俄羅斯都出自前蘇聯(lián)，兩國(guó)在司法鑒定制度上也具有很大的相似性。歐洲人權(quán)法院此次判決，雖系針對(duì)俄羅斯作出，但對(duì)與俄羅斯具有相同制度淵源的我國(guó)來(lái)說(shuō)同樣具有重要的啟示意義。歐洲人權(quán)法院在判決中所指出的俄羅斯國(guó)內(nèi)法院在專家證據(jù)處理上的種種不是，也同樣在我國(guó)上演，甚至有過(guò)之而無(wú)不及。這一點(diǎn)，相信了解我國(guó)司法鑒定制度、閱完文中判例的人都會(huì)有此感受。

　　 在系統(tǒng)分析了歐洲人權(quán)法院關(guān)于專家證據(jù)運(yùn)用的立場(chǎng)以及其他國(guó)家相應(yīng)制度之后，我國(guó)鑒定意見(jiàn)運(yùn)用制度的改革方向及其完善路徑也就愈顯清晰：我國(guó)鑒定意見(jiàn)運(yùn)用制度的未來(lái)發(fā)展方向，應(yīng)當(dāng)是在保持現(xiàn)有司法鑒定制度傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，更加注重對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障，強(qiáng)化鑒定意見(jiàn)運(yùn)用程序的對(duì)抗性。具體，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手：

　　 （一）允許辯方參與控方的鑒定過(guò)程并提出不同意見(jiàn)

　　 我國(guó)的司法鑒定制度具有超職權(quán)主義色彩，特別是在審前階段，鑒定程序的啟動(dòng)權(quán)完全為辦案機(jī)關(guān)所壟斷，絕對(duì)排斥辯方的介入。我國(guó)《刑事訴訟法》第144條規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門(mén)性問(wèn)題的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請(qǐng)有專門(mén)知識(shí)的人進(jìn)行鑒定。”該條規(guī)定放在刑事訴訟法第二章“偵查”程序當(dāng)中，和偵查機(jī)關(guān)的搜查、扣押行為并列。另外，根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第248條和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第239條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)的鑒定由檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)即可實(shí)施，公安機(jī)關(guān)則只有委托鑒定才需要縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。根據(jù)我國(guó)的司法鑒定管理體制，公安機(jī)關(guān)和檢察院內(nèi)部都設(shè)有鑒定機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)本單位的法醫(yī)、聲紋、物證鑒定等工作。而根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第146條的規(guī)定，整個(gè)鑒定程序，犯罪嫌疑人只享有結(jié)果告知和申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定、重新鑒定的權(quán)利。我國(guó)審前階段的鑒定程序，從程序的啟動(dòng)、鑒定的實(shí)施、到鑒定意見(jiàn)的作出，都完全處于公安和檢察機(jī)關(guān)的控制之下，不僅鑒定程序啟動(dòng)權(quán)的配置極度失衡，而且整個(gè)程序也是封閉的，辯方?jīng)]有任何形式的程序參與，更不可能提出不同意見(jiàn)。

　　 在前述判例中，歐洲人權(quán)法院指出，在程序的早期階段辯方參與專家報(bào)告的準(zhǔn)備和制作過(guò)程并在其中扮演一定的角色是一個(gè)重要的程序保障。這是專門(mén)針對(duì)大陸法系國(guó)家的鑒定人制度的，只有實(shí)行鑒定人制度的國(guó)家，辯方才有參與控方鑒定過(guò)程的必要。[22]因此，我國(guó)的司法鑒定制度，在不賦予辯方同等鑒定權(quán)的情況下，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)強(qiáng)調(diào)辯方的程序參與，在鑒定程序的啟動(dòng)以及鑒定意見(jiàn)的生成階段就允許其扮演一定的訴訟角色。公安和檢察機(jī)關(guān)在決定命令實(shí)施一項(xiàng)鑒定時(shí)，應(yīng)當(dāng)將其決定的內(nèi)容通知辯方，辯方有權(quán)發(fā)表不同意見(jiàn)，要求將鑒定委托給其他的專家或?qū)＜覚C(jī)構(gòu)；辯方提出聘請(qǐng)專家參與控方鑒定過(guò)程的，沒(méi)有特殊情況，相關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)同意。

　　 （二）明確控方負(fù)有完整開(kāi)示鑒定意見(jiàn)的義務(wù)

　　 控辯雙方掌握的訴訟證據(jù)，要及時(shí)完整的向?qū)Ψ疆?dāng)事人展示，以給對(duì)方知悉證據(jù)的機(jī)會(huì)，這是程序?qū)沟幕厩疤?。?duì)于掌握案件主要或全部證據(jù)的控方來(lái)說(shuō)，這種證據(jù)開(kāi)示的要求往往更為嚴(yán)格。控方除應(yīng)當(dāng)向辯方開(kāi)示用于訴訟的對(duì)被告人不利的證據(jù)外，還要開(kāi)示其手中掌握的對(duì)被告人有利的證據(jù)，甚至包括那些控方不準(zhǔn)備用于訴訟的證據(jù)。

　　 鑒定意見(jiàn)涉及案件中的專門(mén)性問(wèn)題，有很大的復(fù)雜性，即使對(duì)于同一專業(yè)問(wèn)題，偵查機(jī)關(guān)也往往會(huì)實(shí)施多次鑒定，形成多份鑒定意見(jiàn)。但控方出于指控的需要，往往只會(huì)向辯方開(kāi)示那些其用作控訴的鑒定意見(jiàn)，對(duì)于其他，特別是有利于犯罪嫌疑人、被告人的，則只字不提（即不向?qū)Ψ秸故?，也不提交法庭）。這一點(diǎn)，在我國(guó)的立法及相關(guān)的程序規(guī)定中皆有跡可循。根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第146條的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定意見(jiàn)告知犯罪嫌疑人?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》對(duì)此進(jìn)行了細(xì)化，該《規(guī)定》第243條規(guī)定：“對(duì)鑒定意見(jiàn)，偵查人員應(yīng)當(dāng)審查。對(duì)經(jīng)審查作為證據(jù)使用的鑒定意見(jiàn)，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知犯罪嫌疑人或者其法定代理人?！备鶕?jù)以上規(guī)定，可以知道，偵查機(jī)關(guān)要告知犯罪嫌疑人的僅限于將用作證據(jù)的鑒定意見(jiàn)，而不是偵查階段產(chǎn)生的所有鑒定意見(jiàn)。偵查機(jī)關(guān)通常會(huì)將什么樣的鑒定意見(jiàn)作為證據(jù)來(lái)使用呢，至少不會(huì)用那些與偵查結(jié)論相沖突的鑒定意見(jiàn)。因此，即便根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第38條、第39條的規(guī)定，辯護(hù)人自審查起訴之日起可查閱全部案件材料，也可以向檢察院、法院申請(qǐng)調(diào)取偵查、起訴階段未提交的證明犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪或罪輕的證據(jù)材料，在現(xiàn)有的制度安排下，辯方也很難接觸那些偵查機(jī)關(guān)未用作證據(jù)而又事實(shí)上對(duì)辯護(hù)有利的鑒定意見(jiàn)。因?yàn)槟切白C據(jù)”根本就沒(méi)有入卷；另外，在不掌握偵查機(jī)關(guān)鑒定動(dòng)向的情況下，去申請(qǐng)檢察院和法院調(diào)取相關(guān)證據(jù)材料的可能性也不是很大。

　　 就此而言，我國(guó)的鑒定意見(jiàn)開(kāi)示制度是存在很大缺陷的。今后，立法要進(jìn)一步明確控方具有完整開(kāi)示鑒定意見(jiàn)的義務(wù)。偵查機(jī)關(guān)對(duì)于所有與案件有關(guān)的鑒定意見(jiàn)，不論是否用作證據(jù)，只要其符合作為鑒定意見(jiàn)的證據(jù)條件，都要將結(jié)果通知犯罪嫌疑人，并全部隨案移送，供辯護(hù)人查閱，供法庭使用。

　　 （三）賦予被告人要求鑒定人出庭并接受對(duì)質(zhì)詢問(wèn)的權(quán)利

　　 從必要性來(lái)看，保障對(duì)質(zhì)權(quán)為實(shí)現(xiàn)鑒定意見(jiàn)審查的正當(dāng)程序和發(fā)現(xiàn)真實(shí)提供了路徑。“刑事被告人與證人面對(duì)面的權(quán)利，為憲法所保障的基本人權(quán)，目的在維護(hù)審判程序的公平，及發(fā)現(xiàn)真實(shí)。”[[13]]對(duì)于鑒定意見(jiàn)，依據(jù)廣義的證人概念，其屬于證人證言，對(duì)于提供不利證言的鑒定人，理應(yīng)出庭接受被告人的交叉詢問(wèn)。即便不作這樣的理解，鑒定意見(jiàn)作為鑒定人就案件中的專門(mén)問(wèn)題所作的科學(xué)鑒別意見(jiàn)，屬于言詞證據(jù)，根據(jù)言詞審理原則，鑒定人也應(yīng)當(dāng)出庭向法庭口頭陳述鑒定的過(guò)程及結(jié)果，并接受法庭和雙方當(dāng)事人的詢問(wèn)。

　　 關(guān)于鑒定人出庭作證的問(wèn)題，我國(guó)1979年和1996年《刑事訴訟法》都有所涉及，但沒(méi)有作任何強(qiáng)制性的規(guī)定，立法允許當(dāng)庭宣讀未到庭鑒定人的鑒定意見(jiàn)并且可以直接作為定案的根據(jù)。我國(guó)鑒定人不出庭的情況也因此非常普遍，鑒定人出庭率極低，法庭對(duì)鑒定意見(jiàn)的審查流于形式，庭審虛化的現(xiàn)象比較嚴(yán)重。2012年刑事訴訟法修改，為了提高鑒定人出庭率，立法新增第187條，規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)鑒定意見(jiàn)有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見(jiàn)不得作為定案的根據(jù)?！痹摋l明確了鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證的具體情形，并且規(guī)定了鑒定人不出庭作證的法律后果。此舉對(duì)鑒定人出庭起到了一定的積極作用，但總體來(lái)看，效果不是很明顯。究其原因，除立法對(duì)于鑒定人出庭作證仍規(guī)定的較為原則外，最根本的還在于，與提供不利證言的鑒定人進(jìn)行當(dāng)庭對(duì)質(zhì)還沒(méi)有成為被告人的一項(xiàng)基本訴訟權(quán)利，相關(guān)條款也不是從保障被告人對(duì)質(zhì)詢問(wèn)權(quán)的角度進(jìn)行規(guī)定的。

　　 事實(shí)上，賦予被告人對(duì)質(zhì)詢問(wèn)權(quán)不僅僅是公正審判的基本要求，也是為了能夠通過(guò)控辯雙方的當(dāng)庭詢問(wèn)以審查鑒定意見(jiàn)的真實(shí)性和合法性，增強(qiáng)裁判的可接受性。[2]122從完善鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證以及保障被告人合法權(quán)益的角度來(lái)講，我國(guó)應(yīng)當(dāng)明確將要求鑒定人出庭并與其對(duì)質(zhì)作為被告人的一項(xiàng)基本訴訟權(quán)利。但是這項(xiàng)權(quán)利又不是絕對(duì)的，并不是所有的案件都需要鑒定人出庭。法庭對(duì)被告人提出的要求鑒定人出庭的請(qǐng)求，仍然要進(jìn)行必要的審查，但是保障被告人的對(duì)質(zhì)權(quán)應(yīng)當(dāng)成為重要的考慮因素。另外，在被告人提出異議且鑒定意見(jiàn)系該案唯一證據(jù)或?qū)Χㄗ锪啃唐饹Q定作用時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)通知出具該鑒定意見(jiàn)的鑒定人出庭。經(jīng)人民法院通知，鑒定人無(wú)正當(dāng)理由拒不出庭作證的，鑒定意見(jiàn)不得作為定案的根據(jù)。

　　 （四）承認(rèn)專家輔助人的部分意見(jiàn)具有相應(yīng)的證據(jù)效力

　　 為了保障公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人在法庭上質(zhì)疑鑒定意見(jiàn)的有效性，幫助法官解決鑒定意見(jiàn)審查判斷的實(shí)踐難題，2012年修改的《刑事訴訟法》在借鑒英美法系專家證據(jù)制度的基礎(chǔ)上，增加第192條，規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法庭通知有專門(mén)知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見(jiàn)提出意見(jiàn)。法庭對(duì)于上述申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)作出是否同意的決定。本條第2款規(guī)定的有專門(mén)知識(shí)的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定?！毙淌略V訟法允許當(dāng)事人在訴訟中聘請(qǐng)專家協(xié)助其參與對(duì)鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證，不僅能在一定程度上彌補(bǔ)當(dāng)事人鑒定意見(jiàn)質(zhì)證能力的不足，而且有利于法官根據(jù)法庭質(zhì)證的情況理性地選擇作為定案根據(jù)的鑒定意見(jiàn)，從而減少重復(fù)鑒定現(xiàn)象。[[14]]但新刑訴法對(duì)有專門(mén)知識(shí)的人（學(xué)界也稱為專家輔助人）的訴訟地位、出庭質(zhì)證的方式、其意見(jiàn)的證據(jù)效力等都沒(méi)有明確的規(guī)定，很大程度上影響了專家輔助人制度的實(shí)際功效。

　　 2012年《刑事訴訟法》在修改前夕，在向社會(huì)公眾征詢意見(jiàn)的刑事訴訟法修正案中，曾在第69條規(guī)定：“有專門(mén)知識(shí)的人作為證人出庭”，也就是說(shuō)，草案曾經(jīng)試圖明確賦予鑒定人之外的專家以證人的屬性。但在最終獲全國(guó)人大通過(guò)的修正案中，刪除了“作為證人”四個(gè)字，致使專家的地位產(chǎn)生爭(zhēng)議。[[15]]專家輔助人地位的爭(zhēng)議也直接影響到了其意見(jiàn)的證據(jù)效力。根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第192條規(guī)定，專家輔助人的職責(zé)是參與對(duì)鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證。也是就是說(shuō)，專家輔助人的存在只是為了幫助雙方當(dāng)事人質(zhì)證，其意見(jiàn)既不是鑒定意見(jiàn)，也不是證人證言，而僅僅是一種質(zhì)證意見(jiàn)。但是，最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)刑事訴訟法＞的解釋》第215條又規(guī)定：“審判人員認(rèn)為必要時(shí)，可以詢問(wèn)證人、鑒定人、有專門(mén)知識(shí)的人”。這樣一來(lái)，專家輔助人的意見(jiàn)本身也成為了被質(zhì)證的對(duì)象。這說(shuō)明，立法者對(duì)于專家輔助人意見(jiàn)的屬性自身還存在著認(rèn)識(shí)不清的情況。

　　 對(duì)于專家輔助人意見(jiàn)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分現(xiàn)實(shí)中的兩種不同情形：當(dāng)專家輔助人僅僅是幫助辯方對(duì)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)證時(shí)，其意見(jiàn)屬于辯方的質(zhì)證意見(jiàn)，不具有證據(jù)效力；當(dāng)專家輔助人憑借自己的學(xué)識(shí)或檢驗(yàn)活動(dòng)，針對(duì)案件中的專門(mén)性問(wèn)題提出了自己獨(dú)立的看法或見(jiàn)解時(shí)，其意見(jiàn)就超出了質(zhì)證意見(jiàn)的范疇，具有類似于鑒定意見(jiàn)的證據(jù)效力。

　　 [①] 這一說(shuō)法絕對(duì)不是夸張，關(guān)于這一點(diǎn)，從歐洲人權(quán)法院在馬迪欽娜訴俄羅斯案判決中所引用的判例就可以看出，其所引的相關(guān)判例在數(shù)量上來(lái)說(shuō)是非常少的，且這些判例本身有關(guān)專家證據(jù)的表述也不多。

　　 [②] 《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款規(guī)定：“在決定某人的公民權(quán)利和義務(wù)或者在決定對(duì)某人確定任何刑事罪名時(shí)，任何人有理由在合理的時(shí)間內(nèi)受到依法設(shè)立的獨(dú)立而公正的法院的公平且公開(kāi)的審訊?！钡?條第3款（d）規(guī)定：“凡受到刑事指控的人有詢問(wèn)不利于他的證人，并在與不利于他的證人相同的條件下，讓有利于他的證人出庭接受詢問(wèn)的權(quán)利。”

　　 [③] 事實(shí)上，專家（experts）和專家人士（specialists）是存在一定差異的，前者指的是受過(guò)系統(tǒng)科學(xué)教育的人，即通常我們所說(shuō)的工程師、科學(xué)家等，類似于我們國(guó)家的鑒定人；后者指的具有多年從業(yè)經(jīng)驗(yàn)或某方面技能的人，如技工、機(jī)械師、泥瓦匠、木匠、電工、甚至于街上巡邏的警察或動(dòng)物的訓(xùn)練師等。參見(jiàn)季美君：“專家證據(jù)的價(jià)值與我國(guó)司法鑒定制度的修改”，載《法學(xué)研究》2013年第2期。

　　 [④] See Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia, nos. 11082/06 and 13772/05,§711, 25 July 2013.

　　 [⑤] See B?nisch v. Austria, 6 May 1985,§29, Series A no. 92.在該案中，申訴人波內(nèi)奇經(jīng)營(yíng)一家專門(mén)制作煙熏肉的肉類制品公司，因食品安全犯罪被指控。維也納市市場(chǎng)辦公室被委托對(duì)波內(nèi)奇公司的樣品進(jìn)行鑒定。經(jīng)分析，該辦公室認(rèn)為這些樣本對(duì)人類健康有害并且被摻水。這份鑒定意見(jiàn)被遞交給控方。庭上，法庭任命維也納市市場(chǎng)辦公室的負(fù)責(zé)人作為法庭的專家。根據(jù)奧地利的法律，“專家”是由法庭自己指派，是法庭中立的、公正的助手。申訴人對(duì)此提出異議，認(rèn)為市場(chǎng)辦公室負(fù)責(zé)人不應(yīng)以“專家”的身份出現(xiàn)，而應(yīng)當(dāng)被視為“針對(duì)被告的證人”。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為很多情況下，法庭專家相比“專家證人”這個(gè)角色要明顯占優(yōu)勢(shì)。

　　 [⑥] See Garcia Ruiz v. Spain [GC] no. 30544/96, ECHR 1999-I,§28.

　　 [⑦] See Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia, nos. 11082/06 and 13772/05,§700, 25 July 2013.

　　 [⑧] See Tamminen v. Finland, no. 40847/98,§§40-41, 15 June 2004.

　　 [⑨] See Stoimenov v. the former Yugoslav Republic of Macedonia, no. 17995/02,§§38 et seq., 5 April 2007.

　　 [⑩] 該報(bào)告認(rèn)為被害人S.D.的精神錯(cuò)亂與她參見(jiàn)的社團(tuán)項(xiàng)目有關(guān)。

　　 [11] 該報(bào)告沒(méi)有指出社團(tuán)的項(xiàng)目是否屬于醫(yī)療行為，但是認(rèn)為被害人S.D.的精神狀況“有很大可能”與她參加的社團(tuán)項(xiàng)目有關(guān)。

　　 [12] See Edwards v. the United Kingdom, 16 December 1992,§36, Series A no. 247-B.

　　 [13] 本案中，法庭排除了Dr A.的專家意見(jiàn)。因?yàn)镈r A.在偵查階段是以“專家”（expert）的身份實(shí)施鑒定并出具專家意見(jiàn)的，但是開(kāi)庭時(shí)，控方卻提請(qǐng)其以“專家人士”（specialist）的身份出庭，因?yàn)楦鶕?jù)俄羅斯刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，兩種專家的地位是不一樣的。歐洲人權(quán)法院強(qiáng)烈批評(píng)了控方的這種做法，認(rèn)為它故意使用這種方式排除自己不喜歡的專家證人。

　　 [14] See Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom[GC],nos. 26766/05 and 22228/06,15 December 2011.

　　 [15] See SCHATSCHASCHWILI v. GERMANY, no. 9154/10,15 December 2015.

　　 [16] See Brandstetter v. Austria, 28 August 1991,§42, Series A no. 211; Doorson v. the Netherlands, 26 March 1996,§§81-82, Reports of Judgments and Decisions 1996-II; Mirilashvili v. Russia, no. 6293/04,§158, 11 December 2008.

　　 [17] 1170號(hào)報(bào)告是由三位專家制作的。其中的一位，叫做Dr Gul.，從來(lái)沒(méi)有在法庭上作證，原因不明。另一位專家Dr N.在法官M(fèi)面前作證。但是，從他的庭上證言可以看出，他認(rèn)為專家團(tuán)隊(duì)沒(méi)有完整的被害人病史信息，1170號(hào)報(bào)告的是基于推測(cè)作出的。重審期間，他認(rèn)為需要對(duì)被害人的精神狀況進(jìn)行重新鑒定以彌補(bǔ)原來(lái)鑒定報(bào)告的缺陷。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為NDr N.的當(dāng)庭證言并沒(méi)有為控方提供足夠的支持，其效果甚至是相反的。Dr Ig.是唯一專家，當(dāng)偵查人員向她提問(wèn)時(shí)，她堅(jiān)定的認(rèn)為，在她看來(lái)，被害人的精神錯(cuò)亂與她參與這個(gè)社團(tuán)的項(xiàng)目有直接的因果關(guān)系。另外，歐洲人權(quán)法院強(qiáng)調(diào)，Dr Ig. 在1170號(hào)報(bào)告制作團(tuán)隊(duì)里扮演起草人的角色。因此，親自詢問(wèn)她對(duì)于理解這份報(bào)告的結(jié)論是至關(guān)重要的。

　　 [18] 這兩位專家當(dāng)天的早些時(shí)候在法庭作證，認(rèn)為實(shí)施另一個(gè)針對(duì)被害人的精神鑒定是適當(dāng)?shù)摹?/p>

　　 [19] See Mirilashvili v. Russia, no. 6293/04,§225, 11 December 2008.

　　 [20] See Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia, nos. 11082/06 and 13772/05,§731, 25 July 2013.

　　 [21] 美國(guó)《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第706條（a）規(guī)定：“法院可以自行決定或根據(jù)任何一方當(dāng)事人的動(dòng)議作出一項(xiàng)指令，以說(shuō)明為什么不應(yīng)當(dāng)指定專家證人的原因，并可以要求各方當(dāng)事人提出候選人。法院可以指定經(jīng)各方同意的任何專家證人，也可以指定自行選擇的專家證人?！?/p>

　　 [22] 英美法系國(guó)家雙方當(dāng)事人聘請(qǐng)專家的權(quán)利是完全平等和獨(dú)立的，自然也就沒(méi)有參與對(duì)方鑒定過(guò)程的說(shuō)法，也完全沒(méi)有這個(gè)必要。

　　 注釋

　　 [[1]]［美］蘇珊·哈克。鄧曉霞譯。專家證據(jù)：美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)[J].證據(jù)科學(xué)。2016，（3）：335.

　　 [[2]] 孫長(zhǎng)永、胡波。保障與限制：對(duì)質(zhì)詢問(wèn)權(quán)在歐洲人權(quán)法院的實(shí)踐及其啟示[J].現(xiàn)代法學(xué)。2016，（3）：109.

　　 [[3]] 季美君著。專家證據(jù)制度比較研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008：9，10.

　　 [[4]] 參見(jiàn)李春鵬，李堯。英國(guó)專家證人制度對(duì)完善我國(guó)司法鑒定人制度之借鑒[J].證據(jù)科學(xué)。2012，（6）：710.

　　 [[5]] 孫長(zhǎng)永。美國(guó)刑事訴訟中的證據(jù)開(kāi)示。陳光中主編。訴訟法論叢[M].北京：法律出版社，1999：228.

　　 [[6]] [美]約書(shū)亞·德雷斯勒，艾倫·C·邁克爾斯著。魏曉娜譯。美國(guó)刑事訴訟法精解（第二卷）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：149.

　　 [[7]] 郭金霞著。鑒定結(jié)論適用中的問(wèn)題與對(duì)策研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2009：33.

　　 [[8]] 參見(jiàn)司法部赴德司法鑒定培訓(xùn)團(tuán)。德國(guó)司法鑒定制度[J].中國(guó)司法鑒定。2010，（3）：9.

　　 [[9]] [日]松尾浩也。張凌譯。日本刑事訴訟法[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005：98.

　　 [[10]] [日]田口守一著。張凌，于秀峰譯。刑事訴訟法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2010：216.

　　 [[11]] 參見(jiàn)季美君。專家證據(jù)的價(jià)值與我國(guó)司法鑒定制度的修改[J].法學(xué)研究。2013，（2）：161.

　　 [[12]] 參見(jiàn)何家弘。我國(guó)司法鑒定制度改革的基本思路[J].人民檢察。2007，（5）：6.

　　 [[13]] 王兆鵬著。美國(guó)刑事訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005：368.

　　 [[14]] 郭華。切實(shí)保障刑事訴訟法中司法鑒定條款的實(shí)施[J].法學(xué)。2012，（6）：129.

　　 [[15]] 龍宗智，孫末非。非鑒定專家制度在我國(guó)刑事訴訟中的完善[J].吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)。2014，（1）：104.

　　 原載《河北法學(xué)》2017年第12期