文/張文明 吳華飄

取保候審是我國刑事訴訟法規(guī)定的刑事強制措施之一，與拘留、逮捕等強制措施相比,取保候審并不完全限制人身自由，強制力較弱。其目的在于既尊重和保障人權又能使刑事訴訟活動順利進行, 充分體現了我國寬嚴相濟、保障人權的刑事政策。但司法實務中，取保候審的立法目的并未實現，按照法律規(guī)定大多數可以取保候審的犯罪嫌疑人、被告人并沒能擺脫被羈押的厄運，在羈押狀態(tài)下等候審判成為常態(tài)。取保候審非常困難，難于上青天。那么近年來我國司法實務中取保大概率究竟是多少？哪些案件容易取保？取保后的不起訴、免刑及緩刑率又是多少？明律師團隊搜索了近兩年上百萬份刑事判決書，對上述問題進行了分析梳理：

一、刑事判決中，被取保候審的概率

筆者在阿爾法大數據上檢索了自2018年至今，除醉駕（占所有刑事案件近五分之一、取保率高達74.3%的醉駕為正常統(tǒng)計數據的干擾項，必須排除）外的刑事案件判決書1349172份，其中有犯罪嫌疑人、被告人被取保候審的案件判決書為197289份，約占14.6%。如下圖：

二、取保候審的案由分布

通過阿爾法大數據上的197289份犯罪嫌疑人、被告人被取保候審的案件判決書進行檢索分析，得出上述餅狀圖。根據該圖可知，當事人被取保候審案件的案由分布情況：侵犯財產罪類（絕大部分是盜竊罪）的案件犯罪嫌疑人、被告人被取保候審的數量最多，其次是妨害社會管理秩序罪類，接著是侵犯公民人身權利、民主權利罪，危害公共安全罪類（除去危險駕駛罪）緊跟其后，最后為破壞社會主義市場經濟秩序罪類，剩余的其他案由占比很小，僅為2.3%。

三、數罪并罰案件被取保候審的比例非常低

通過阿爾法大數據上的197289份犯罪嫌疑人、被告人被取保候審案件的判決書進行檢索分析，得出上述餅狀圖。通過餅狀圖可知，數罪并罰的案件，犯罪嫌疑人、被告人被取保候審的僅為5.7 %，比例非常低。由此可見，如果是觸犯數罪的犯罪嫌疑人、被告人，要想被公檢法部門取保候審的難度非常大。

四、取保候審后，檢察院作出不起訴的概率

通過對12309中國檢察網及把手案例網自2018年至今的1165519份檢察院對被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人作出的起訴書及不起訴決定書進行檢索分析，得出以下餅狀圖：

通過上述餅狀圖可知，犯罪嫌疑人、被告人被取保候審后，檢察院作出不起訴決定的概率僅為16.4%，比例相對較低。

五、被取保候審后，法院判處免予刑事處罰或緩刑的概率

通過阿爾法大數據上的197289份犯罪嫌疑人、被告人被取保候審的案件判決書進行檢索分析，得出上述餅狀圖。通過餅狀圖可知，案件的犯罪嫌疑人、被告人被取保候審后，法院判處免予刑事處罰判決的比例很低，僅為1.8%，而判處緩刑的概率則超過2/3，高達72.3%，其他的處罰結果占25.9%。由此可見，被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人被判處緩刑的幾率很大，而想要免予刑事處罰的幾率則非常低。

結語

通過上述分析數據我們看到，取保的確很困難，取保率僅有一成多點。需要說明的是，上述數據僅僅是法院刑事判決書中統(tǒng)計出來的數據，如果加上取保后不了了之沒有進入審理程序的，取保的比率肯定還會高些，估計能達到兩成以上（因無數據統(tǒng)計只能估計）。還有，偵查階段嫌疑人、被告人一旦成功取保，不僅能立即擺脫被羈押的困境，下一步面臨的刑事道路也會坦途一片。我們簡單加一下上述數據即可窺見一斑：取保后的不訴率16.4%+免刑率1.8%+緩刑率72.3%，再加上取保后不了了之的，90%以上的犯罪嫌疑人、被告人都將一勞永逸地擺脫牢獄之災。所以說，刑辯律師接受委托后的第一要務就是為當事人申請取保候審，理由詳見《明律師刑事特區(qū)》曾發(fā)表的《取保候審——最有效的辯護》（點擊可閱讀）一文。

取保很難，但并不代表刑辯律師在取保問題上無所作為，只要突破慣性思維，把握時機，主動作為，還是能夠取得很好的取保效果的。近兩年來，筆者團隊代理的刑事案件中，有數十起起成功取保案例，大都在37天“黃金救援期”內恢復了被羈押人的人身自由。下面是我們辦理取保候審案件的幾點體會：

（一）把握時間節(jié)點

辦理取保時一定要注意一個細節(jié)的問題，就是申請取保的時間要恰到好處，不能過早，更不能過晚。嫌疑人親屬往往很著急，聽說律師可以申請取保，就認為一申請，人馬上就可以出來，所以往往催促律師早點申請。豈不知，申請過早往往適得其反，嫌疑人剛被刑拘，案件還處于調查初期，公安機關還在緊張的調查取證中，有的犯罪嫌疑人不認罪，有的犯罪同伙還未歸案，根本談不上研究如何處理的問題，而法律規(guī)定是三日之內必須給予答復，所以取保申請往往很快就會駁回，辯護律師也會感到很沒有面子。申請過晚也不行，案件辦理完畢已經決定了如何處理后再申請就成了馬后炮了。根據經驗，刑拘期7天的申請取保的時間最好在刑拘后第5-6天，刑拘期30天的最好在刑拘后26-27天申請。

（二）找準“有關部門”

偵查階段，辯護律師申請取保時需要向公安機關的“有關部門”遞交申請書。而公安機關內部的辦案單位有派出所、治安大隊、刑警大隊、經偵大隊、法制大隊、預審大隊等等，偵查過程進行到不同的階段，案件由不同的部門具體負責。公安部門辦理普通刑事案件的程序是這樣子的，案件立案犯罪嫌疑人被刑事拘留后，先是由派出所等具體的辦案單位辦理，在刑拘期限的最后幾日案卷要統(tǒng)一交到法制部門，由法制部門最后研究決定對犯罪嫌疑人如何處理，證據不足的或釋放或取保，證據充分的呈請檢察院批準逮捕，檢院批準逮捕的，將案件移送偵查部門繼續(xù)偵查補強證據，檢院不批準逮捕的，公安釋放或取保候審。換言之，法制部門才是如何處置犯罪嫌疑人的關鍵部門，而辦案單位僅僅是提出初步意見而已，并不負責對犯罪嫌疑人的最終處置，向這些單位遞交取保候審申請或法律意見書效果往往并不明顯。建議律師密切關注案件進程，在刑拘期限的最后幾日，直接向公安機關的法制部門“上書”，往往會取得事半功倍的效果。

（三）寫好取保理由

《刑事訴訟法》第六十七條的規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機關對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審：

（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性的；

（三）患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性的；

（四）羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取取保候審的。

從上述規(guī)定可以看出，懷孕和哺乳期婦女算是硬性條件，其他條件都不太好判斷，患有嚴重疾病還得要生活不能自理，取保的理由主要就是“不致發(fā)生社會危險性”。公安向檢察院提請批準逮捕時要特別說明嫌疑人具有社會危險性，同樣，辯護律師申請取保時也要把申請理由的重點放在“不致發(fā)生社會危險性”上面，比如，自首、認罪認罰、無前科、有關部門證明一貫表現良好、受害人諒解等等，而取保申請中常寫的家庭困難、照顧老人小孩、一般性疾病等理由幾乎沒有什么作用。

（四）切勿頻繁申請

刑事訴訟法第九十七條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權申請變更強制措施。上述法律規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人的近親屬及辯護人均有權申請取保。曾經在案卷中見到過有的案件當事人親屬及律師頻繁為嫌疑人申請取保的材料，結果均未成功。法律不是游戲，不是心情越迫切越有用，更不是申請次數越多越好辦，相反申請的次數越多給人的感覺會越不好。后面的審查機關會覺得，前面已經申請多次都不批，我們肯定也是不能批準啦。

（五）把爭取檢察院不批捕作為迂回取保的主攻方向

刑事立案后要公安機關撤銷案件或者主動將被刑拘的犯罪嫌疑人取保釋放，難度相當大。在這種情形下，刑辯律師可以另辟蹊徑，迂回進攻，把爭取檢察院不批捕作為迂回取保的主攻方向。密切關注案件進程，在公安機關對犯罪嫌疑人呈捕后，及時與檢察院辦案人員溝通，提出嫌疑人不構罪或無需逮捕羈押的法律意見。事實證明，此迂回取保的方法比直接向公安機關申請有效的多。我們團隊辦理的取保案件中一多半都是檢察機關不批捕公安機關予以取保的。

（六）不構罪堅決不申請取保

取保候審適用的前提是嫌疑人涉嫌犯罪。所謂取保候審，是指在刑事訴訟中公安機關、人民檢察院和人民法院等司法機關對未被逮捕或逮捕后需要變更強制措施的犯罪嫌疑人、被告人，為防止其逃避偵查、起訴和審判，責令其提出保證人或者交納保證金，并出具保證書，保證隨傳隨到，對其不予羈押或暫時解除其羈押的一種強制措施。顯然，取保候審對于明顯不構成犯罪的嫌疑人并不適用，對不構成犯罪的嫌疑人適用的，應當是撤銷案件，無罪釋放！筆者曾在《犯罪嫌疑人被取保，辯護律師為什么高興不起來？》（點擊可閱讀）對此有過介紹。然而令人遺憾的是，即使不構成犯罪，辦案機關也極少能夠主動撤銷案件。習慣的做法是，取保候審，不了了之，取保候審的口袋裝進了許多無罪或“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的”人，致使一些不構罪或“不認為是犯罪的人”長期背負著犯罪的枷鎖和恥辱的印記。盡管如此，筆者還是建議，不構成犯罪的堅決不申請取保，取而代之的是要求辦案單位撤銷案件、無罪放人。一是辯護律師要嚴守法律底線，不妥協(xié)不迎合不和稀泥；二是提高取保成功率。有幾個案件我們做無罪辯，要求撤案放人，最終公安機關未呈捕直接取保放人，有一起公安機關還撤銷了案件；三是為取保法規(guī)完善后嫌疑人洗涮不白之冤做些鋪墊。相信隨著司法的進步，取保后沒有明確結論的現象肯定能得到改善，不構成犯罪的終將會得到一個明確的法律答案，不申請取保、要求撤案放人的舉措會對嫌疑人恢復名譽起到一定的作用。