作者：王勇、付強(qiáng)

疫情防控期間，本來陌生的口罩成為熱詞。

3M口罩與N95口罩、KN95口罩什么關(guān)系？

一次性醫(yī)用口罩與一次性醫(yī)用外科口罩什么關(guān)系？

醫(yī)用口罩標(biāo)準(zhǔn)是否高于防塵口罩？

沒有強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)是否不屬于偽劣產(chǎn)品？

如何對應(yīng)口罩的鑒定標(biāo)準(zhǔn)？

不僅非專業(yè)人士一時很難區(qū)分，我們辦案人員剛剛遇到也是一頭霧水。

普通群眾的認(rèn)知錯誤只會影響佩戴口罩的選擇，但辦案人員對鑒定標(biāo)準(zhǔn)的選擇錯誤，則可能影響罪與非罪。

如當(dāng)前鑒定中，有人認(rèn)為，三無產(chǎn)品按照《呼吸防護(hù)用品自吸過濾式防顆粒物呼吸器》（GB2626-2006）鑒定，達(dá)不到這個標(biāo)準(zhǔn)就是不合格產(chǎn)品。

也有人認(rèn)為三無產(chǎn)品就不能鑒定。甚至?xí)r有媒體用《防塵口罩當(dāng)醫(yī)用口罩賣》之類的標(biāo)題，報道各類銷售偽劣口罩的案件。

其實(shí)，口罩包含醫(yī)用口罩、保暖口罩、防顆粒口罩、普通無紡布口罩等幾個大類。每個種類下，又有不同標(biāo)準(zhǔn)的多種口罩。

就如同飲料是泛指是供人飲用的液體，具有解渴、補(bǔ)充能量等功能。但可分為礦泉水、純凈水、可樂、果汁等。鑒定時，不能用純凈水的標(biāo)準(zhǔn)要求礦泉水中含有礦物質(zhì)，也不能用礦泉水的標(biāo)準(zhǔn)指責(zé)純凈水沒有礦物質(zhì)。

一、醫(yī)用口罩標(biāo)準(zhǔn)是否高于防塵口罩？

首先需要明確，根據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)，工業(yè)防塵口罩中的“塵”有明確的定義，是指0.075微米（75納米）以上的非油性顆粒物。大部分病毒在50納米到100納米之間，因此，防塵口罩能夠防范病毒。

一次性醫(yī)用口罩的推薦性行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，只要求過濾95%的3微米以上的細(xì)菌（一般在0.5微米到5微米之間），達(dá)不到“防塵”效果，更難以過濾病毒。但病毒是依附在飛沫（一般大于5微米）上傳播，一次性醫(yī)用口罩可防飛沫傳播。

醫(yī)用外科口罩除過濾細(xì)菌外，還可以過濾30%以上的0.075微米顆粒。醫(yī)用防護(hù)口罩及KN95口罩都能過濾95%以上的0.075微米顆粒物——KN95就是對0.075微米顆粒過濾95%的意思。

國家《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》第四條規(guī)定，“對保障人體健康和生命安全的技術(shù)要求，應(yīng)當(dāng)制定為醫(yī)療器械強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)和提強(qiáng)制性行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”。因此，醫(yī)用外科口罩以上等級的三種口罩，都是國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。KN95\N95及以上顆粒物防護(hù)口罩不屬于醫(yī)療器械，但有國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，其過濾效能與醫(yī)用防護(hù)口罩基本相當(dāng)。

由以上標(biāo)準(zhǔn)可看出，目前疫情中，最高等級的是醫(yī)用防護(hù)口罩，這種口罩與KN95\N95口罩最大區(qū)別是增加了防濺層，可以在有創(chuàng)操作時避免血液及其他體液的感染。

易言之，佩戴KN95\N95口罩只要避免口水等體液感染，防護(hù)性能接近醫(yī)用防護(hù)口罩水準(zhǔn)，一般場景下佩戴足以抵御病毒。當(dāng)前口碑較好的3M是一種商標(biāo)，不是防護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。該公司生產(chǎn)醫(yī)用口罩、保暖口罩、防顆?？谡值榷喾N口罩。

綜上，3M口罩是商標(biāo)，N95口罩、KN95口罩是防護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，3M商標(biāo)中有部分口罩符合N95、KN95標(biāo)準(zhǔn)。N95、KN95不是醫(yī)療器械標(biāo)準(zhǔn)，但最好的醫(yī)用防護(hù)口罩需要達(dá)到這個過濾效能，但同時還需有防濺層。

從對病毒的過濾效能上看，大約可以認(rèn)為一次性醫(yī)用口罩（不能過濾病毒，但可以防飛沫）＜醫(yī)用外科口罩＜KN95\N95及以上顆粒物防護(hù)口罩＜醫(yī)用防護(hù)口罩。

二、達(dá)不到推薦性行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)是否屬于偽劣產(chǎn)品？

2017年修訂的標(biāo)準(zhǔn)化法將標(biāo)準(zhǔn)劃分為國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)和團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)，又將國家標(biāo)準(zhǔn)劃分為強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、推薦性標(biāo)準(zhǔn)，將行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方性標(biāo)準(zhǔn)一律認(rèn)定為推薦性標(biāo)準(zhǔn)，同時明確規(guī)定，“強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)必須執(zhí)行。國家鼓勵采用推薦性標(biāo)準(zhǔn)”。

據(jù)不完全統(tǒng)計，口罩對應(yīng)的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)只有GB19083—2010《醫(yī)用防護(hù)口罩技術(shù)要求》、GB19084—2003《普通脫脂紗布口罩》、GB2626—2006《呼吸防護(hù)用品——自吸過濾式防顆粒物呼吸器》、YY0469—2011《醫(yī)用外科口罩行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)》（修改前標(biāo)準(zhǔn)化法規(guī)定的強(qiáng)制性推薦標(biāo)準(zhǔn)）。

如果僅考慮標(biāo)準(zhǔn)化法，則認(rèn)定是否構(gòu)成偽劣產(chǎn)品罪可能會存在爭議。但偽劣產(chǎn)品的認(rèn)定，除參照標(biāo)準(zhǔn)化法外，主要應(yīng)對照《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》。

該法第二十六條第二款規(guī)定：“產(chǎn)品質(zhì)量應(yīng)當(dāng)符合下列要求：……（三）符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，符合以產(chǎn)品說明、實(shí)物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況”。

根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》、兩高《偽劣商品解釋》等法律、司法解釋的精神，可簡單歸納類似案件的鑒定方式：

若有涉案口罩明示的質(zhì)量要求不低于強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)時，則應(yīng)當(dāng)按照其明示的質(zhì)量要求進(jìn)行鑒定；若明示的質(zhì)量低于強(qiáng)制性的標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)當(dāng)按照強(qiáng)制性的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行鑒定；若缺失明示質(zhì)量要求，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)相應(yīng)的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行鑒定。

三、三無口罩等沒有標(biāo)準(zhǔn)口罩的鑒定問題

實(shí)務(wù)中比較棘手的是，三無口罩及部分口罩全是外文，無漢語明示標(biāo)準(zhǔn)甚至無明示標(biāo)準(zhǔn)，對應(yīng)何種標(biāo)準(zhǔn)？

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款第（二）項(xiàng)規(guī)定，產(chǎn)品質(zhì)量應(yīng)當(dāng)“具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能，但是，對產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外”。若購買者明確自己的購買標(biāo)準(zhǔn)，銷售者銷售沒有該性能的產(chǎn)品，其屬于銷售不具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能。即，生產(chǎn)、銷售行為應(yīng)當(dāng)是基于建立在經(jīng)濟(jì)活動中購買者的需求。

若在此階段，銷售者收取對價后提供了不符合對方要求性能標(biāo)準(zhǔn)的用品，或者說明知對方用于防護(hù)新冠肺炎病毒仍向其提供不符合性能標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，就屬于銷售偽劣產(chǎn)品行為。

對此應(yīng)綜合犯罪嫌疑人進(jìn)貨情況，銷售的慣常習(xí)慣，銷售時的包裝、宣傳、推薦、介紹等綜合判斷，只要足以讓消費(fèi)者感知并做出判斷的，都在此列。

比如在疫情期間大量銷售三無口罩，且價格上漲，盡管銷售者未進(jìn)行防范病毒的宣傳、推廣，但雙方實(shí)質(zhì)上對此類口罩用于防范新冠肺炎病毒的銷售場景達(dá)成共識。此類情形應(yīng)按照有利于被告人原則，在能夠預(yù)防新冠肺炎口罩的口罩中選擇最低檔的進(jìn)行鑒定。

1月31日，國家衛(wèi)健委發(fā)布的《預(yù)防新冠肺炎口罩使用指南》（以下簡稱《指南》），推薦使用的口罩共4種，分別是：一次性使用醫(yī)用口罩、醫(yī)用外科口罩、KN95\N95及以上顆粒物防護(hù)口罩、醫(yī)用防護(hù)口罩。根據(jù)上文可以得知，上述口罩中，一次性醫(yī)用口罩的性能最低，可按照YYT0969—2013 《一次性使用醫(yī)用口罩行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)》進(jìn)行鑒定。

但在疫情前銷售的產(chǎn)品及疫情期間銷售產(chǎn)品明示自己不具備防護(hù)功能的（屬于法律規(guī)定的“對產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外”情形），則對應(yīng)其宣傳、介紹的產(chǎn)品進(jìn)行鑒定。

如：若嫌疑人宣傳的是普通脫脂紗布口罩，則以GB19084—2003《普通脫脂紗布口罩》作為標(biāo)準(zhǔn)鑒定；如果介紹是紡織口罩，則以FZ/T73049-2014《針織口罩》作為標(biāo)準(zhǔn)鑒定。

若嫌疑人未進(jìn)行宣傳且口罩無任何名稱、標(biāo)準(zhǔn)，甚至明示無防范新冠肺炎病毒的效能，只能用《一次性使用衛(wèi)生用品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)(GB15979-2002)》（以下簡稱《衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》鑒定。如不符合上述標(biāo)準(zhǔn)，可構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

主要理由是：一是該類口罩的外形與一次性護(hù)理口罩、一次性醫(yī)用口罩等基本一致，以一次性衛(wèi)生用品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)作為其標(biāo)準(zhǔn)并不超出一般認(rèn)知；二是根據(jù)對目前掌握的口罩標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行研究，不管醫(yī)用口罩還是民用口罩、普通口罩，其標(biāo)準(zhǔn)中都必須符合《衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》。也就是說，口罩作為緊密貼合口鼻使用的用品，衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)是最基本的標(biāo)準(zhǔn)；三是根據(jù)《衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》第三條規(guī)定，要求一次性使用的口罩適用該標(biāo)準(zhǔn)。