涉及保本保收益條款的相關(guān)法規(guī)

1.  相關(guān)法律法規(guī)

2.  “九民會議”紀(jì)要中相關(guān)規(guī)定【第七部分關(guān)于營業(yè)信托糾紛案件的審理中第92條】

【保底或者剛兌條款無效】信托公司、商業(yè)銀行等金融機構(gòu)作為資產(chǎn)管理產(chǎn)品的受托人與受益人訂立的含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款的合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該條款無效。受益人請求受托人對其損失承擔(dān)與其過錯相適應(yīng)的賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

實踐中，保底或者剛兌條款通常不在資產(chǎn)管理產(chǎn)品合同中明確約定，而是以“抽屜協(xié)議”或者其他方式約定，不管形式如何，均應(yīng)認(rèn)定無效。

《九民紀(jì)要釋義》：本條是關(guān)于保底或剛兌承諾被認(rèn)定無效后如何確定民事責(zé)任的規(guī)定。從性質(zhì)上看，信托關(guān)系作為當(dāng)事人之間的財產(chǎn)受托管理關(guān)系，是和傳統(tǒng)的債權(quán)關(guān)系、股權(quán)關(guān)系并列的法律關(guān)系。信托法律關(guān)系強調(diào)委托人對受托人的信任以及受托人受托責(zé)任的履行，在受托人盡責(zé)管理情形下，受托人在法律上既沒有按照傳統(tǒng)債權(quán)債務(wù)關(guān)系向委托人還本付息的義務(wù)，也沒有按照傳統(tǒng)股權(quán)關(guān)系向委托人支付股息的義務(wù)。按照權(quán)利義務(wù)相一致的原則，受托人管理和運用受托財產(chǎn)所獲得的利益歸于受益人，則由此產(chǎn)生的損失后果亦應(yīng)當(dāng)由受益人承受。從這個角度來說，由受托人為受益人提供含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底承諾，或者在信托合同和相關(guān)文件中約定剛兌條款的，均背離了信托法律關(guān)系的基本特點。

剛性兌付使得風(fēng)險仍停留在金融體系內(nèi)部，將本應(yīng)由投資者自行承擔(dān)的資產(chǎn)損失風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁至作為受托人的金融機構(gòu)承擔(dān)，如果此種風(fēng)險累積，在各類風(fēng)險尤其是信用風(fēng)險集中爆發(fā)后，個別金融機構(gòu)可能因不能剛性兌付而引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險。當(dāng)剛性兌付無法維持時，投資者會很快轉(zhuǎn)變?yōu)閷︼L(fēng)險過度敏感，爭相贖因其投資，引起市場恐慌。特別是當(dāng)金融機構(gòu)本身是具有系統(tǒng)重要性的金融機構(gòu)時，個別崩潰更容易引起物理性和心理性的連鎖反應(yīng)。

保底條款的主要表現(xiàn)形式

根據(jù)受托主體的不同，主要存在以下形式：

1.金融產(chǎn)品的發(fā)行方或渠道提供方的金融機構(gòu)向投資者通過直接或間接的方式保證本金和一定收益，當(dāng)金融產(chǎn)品風(fēng)險爆發(fā)時，由金融機構(gòu)對投資者進(jìn)行墊付以履行保底承諾的行為。

2.自然人或非金融企事業(yè)單位作為受托人，對委托人的財產(chǎn)進(jìn)行管理并承諾保證本金不受損失和一定的收益。

3.契約型私募基金中管理人對投資人作出的保本保收益承諾。

4.私募基金外第三方，通常為管理人的關(guān)聯(lián)方、實際借款人或標(biāo)的公司的關(guān)聯(lián)方對投資者進(jìn)行承諾，若投資者無法到期收回本息的，由第三方進(jìn)行補足。

5.合伙型私募基金的普通合伙人或劣后級有限合伙人對優(yōu)先級有限合伙人作出保底承諾。

不同主體保底條款的效力

1.  受托人為特定金融機構(gòu)的保本保收益條款無效。

案例：

天津之江貴金屬公司與賴蔚合同糾紛案（2016）京03民終11060號）：

首先，保底條款違反法律禁止性規(guī)定。其次，保底條款違反市場基本規(guī)律。此外，保底條款屬于委托理財合同之目的條款或核心條款，不能成為相對獨立的合同部分，故保底條款無效，合同整體無效。

河北省勞動和社會保障廳與亞洲證券公司委托理財合同糾紛案（最高院2008民申字第1090號）：

首先，保底條款的約定不僅違反了民法和合同法規(guī)定的公平原則，違背了金融市場的基本規(guī)律和交易規(guī)則，應(yīng)為無效。其次，保底條款作為委托理財合同的核心條款，進(jìn)而影響了委托理財合同整體的法律效力。

亞洲證券有限責(zé)任公司與湖南省青少年發(fā)展基金會、長沙同舟資產(chǎn)管理有限公司委托理財合同糾紛案（最高人民法院(2009)民二終字第1號）：

本院認(rèn)為，保底條款應(yīng)屬本案中委托理財協(xié)議之目的條款或核心條款，不能成為相對獨立的合同無效部分，保底條款無效應(yīng)導(dǎo)致委托理財協(xié)議整體無效。

評析：金融機構(gòu)的保底條款違反了民法和合同法規(guī)定的公平原則，違背了金融市場的基本規(guī)律和交易規(guī)則，所以應(yīng)屬無效。又考慮到保本保收益條款為合同的核心條款，進(jìn)而也會導(dǎo)致合同整體無效的法律后果。

2.  受托人為自然人或非金融企事業(yè)單位的保本保收益條款原則上有效。

案例：

黃建飛、袁淑光委托理財合同糾紛案（（2017）粵12民終1618號）：

委托理財合同的保底條款，該約定有效的理由在于以下三個方面：1.該保底條款并不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。我國現(xiàn)行的法律法規(guī)尚沒有對受托人為特定金融機構(gòu)以外的委托理財合同的保底條款作否定性規(guī)定。2.該保底條款并不違背權(quán)利和義務(wù)相一致原則。3.該保底條款的約定，符合民事法律關(guān)系所遵循的契約自由、意思自治的原則。

郭陽陽、紹興亞匯投資管理有限公司、肖建慶民間委托理財合同糾紛案（（2017）浙06民終2271號）：

本案應(yīng)認(rèn)定為委托理財合同，對于該合同約定的保底條款應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的約定，在無法律禁止性規(guī)定的情形外，應(yīng)認(rèn)定為有效。

胡喆與劉崢委托理財合同糾紛案（（2017）京03民終8057號）：

自然人之間委托理財保底條款系當(dāng)事人在彼此之間設(shè)定權(quán)利、義務(wù)，該約定并未損害國家、集體及其他第三人的利益。法院應(yīng)尊重其意思自治，不輕易打破合同的穩(wěn)定性。

評析：最高院民二庭以“高民尚” 署名撰寫的《審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干法律問題》：對于受托人為自然人的，因數(shù)量較少且過于分散，尚不至對金融市場產(chǎn)生不良影響，所簽訂的委托理財合同一般亦應(yīng)認(rèn)定為有效；但自然人接受社會上不特定多數(shù)人委托理財，特別是進(jìn)行集合性受托投資管理業(yè)務(wù)的應(yīng)屬無效。我國現(xiàn)行的法律法規(guī)尚沒有對受托人為特定金融機構(gòu)以外的委托理財合同的保底條款作否定性規(guī)定。

3.  九民紀(jì)要后，契約型私募基金管理人向投資者承諾保底，雖其不屬于金融機構(gòu)，但違反了公平原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保底條款無效。

案例對比：

在史利興與深圳市融通資本管理股份有限公司委托理財合同糾紛（(2017)粵03民終7851號）中，中國證券監(jiān)督管理委員會會議提出的“八條底線”監(jiān)管要求與《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)落實資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)“八條底線”禁止行為細(xì)則》中有不得在銷售資產(chǎn)管理計劃時向投資者違規(guī)承諾保本保收益的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是出于金融管理方面的考慮，但這些規(guī)定亦系行政管理與行業(yè)自律的要求，如前所述，該規(guī)定并非法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，因此即便融通公司對于優(yōu)先級份額的投資者作出了保本保收益的承諾，也僅僅是違反了金融管理的要求，并不能據(jù)此認(rèn)定當(dāng)事人之間的合同無效。

在賴文靜、廣州財大投資管理有限公司委托理財合同糾紛（(2019)粵01民終23878號）中，賴文靜（基金投資者）與財大公司（基金管理人）簽訂合同認(rèn)購《廣州財大-卓越家族1號基金》投資計劃。后賴文靜與財大公司簽訂《補充協(xié)議》約定如果到期產(chǎn)品凈值是1.0以下，則1.0以下的造成賴文靜的損失由財大公司負(fù)責(zé)補足給賴文靜。法院認(rèn)為按照涉案《補充協(xié)議》約定，賴文靜既享受了高額收益的權(quán)利，又無須承擔(dān)相應(yīng)高風(fēng)險的義務(wù)，而財大公司則需承擔(dān)本應(yīng)由賴文靜承擔(dān)的因投資風(fēng)險所帶來的損失。該約定中的民事權(quán)利義務(wù)配置極不對等，雙方的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡，違背了市場經(jīng)濟基本規(guī)律和資本市場規(guī)則，也違背了民法的公平原則。根據(jù)《證券法》第144條規(guī)定，證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。九民紀(jì)要亦明確金融機構(gòu)剛兌條款無效。雖然財大公司并非證券公司，但亦屬于具有資質(zhì)的投資機構(gòu)。在財大公司作為投資機構(gòu)管理多個理財產(chǎn)品的情況下，如果認(rèn)定涉案理財產(chǎn)品保底條款的有效性，勢必將影響投資機構(gòu)的存續(xù)性及其管理的其他理財產(chǎn)品的投資本金、利潤，進(jìn)一步將影響該投資機構(gòu)理財產(chǎn)品其他投資者的本金、利潤的回收，亦會造成實質(zhì)不公。而且，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第15條規(guī)定，私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。涉案《補充協(xié)議》中的承諾本金不受損失的條款違反了前述規(guī)定，屬于法律法規(guī)所禁止的保底條款，故該等保底條款無效。

評析：之前契約型基金管理人的保底承諾雖然違規(guī)但是法院認(rèn)為并未達(dá)到無效的地步。九民紀(jì)要出臺后，有法院認(rèn)為私募基金的保底條款違反了公平原則且長此以往將會影響公共利益，所以無效。這一趨勢不知道未來是否會成為主流，但值得我們進(jìn)行關(guān)注。

4.  對于合伙企業(yè)或GP作出的保本保收益承諾，法院如果認(rèn)定屬于“名為合伙，實為借貸”的，則合伙企業(yè)或GP需要承擔(dān)還本付息的責(zé)任。

案例：

北京同鑫匯投資基金公司與周麗琴等民間借貸糾紛案（（2015）三中民（商）終字第15594號）：

根據(jù)合伙協(xié)議，周麗琴、田旭、瞿紅霞、聶云享受固定收益，不承擔(dān)企業(yè)風(fēng)險，即該四人名為金豐中心的合伙人，實際與金豐中心之間是借貸關(guān)系。現(xiàn)該四人投資期限屆滿，金豐中心應(yīng)當(dāng)向其償還投資本金及收益。

上海融泓公司、上海亞華湖劇院經(jīng)營發(fā)展公司等與顧蓓君借款合同糾紛案（（2017）滬02民終1878號）：

系爭私募基金項目的設(shè)立，并未在中基協(xié)備案，融泓公司作為基金項目管理人也未在中基協(xié)登記，因此，融泓公司并不具有發(fā)起募集并管理系爭私募基金的資質(zhì)；加之，融泓公司出具的認(rèn)購確認(rèn)函中確認(rèn)認(rèn)購金額和最后一期預(yù)期收益退還日期為2015年7月15日，以及融泓公司與劉建兵多次出具補充協(xié)議及承諾書承諾還本付息來看，更符合借款的構(gòu)成要件。

古某某與被告易安澤中心、四川方諾公司、金麒麟公司民間借貸糾紛案（（2014）武侯民初字第3406號）：

被告方出具格式條款中雖載明原告是合伙人，不承諾保本和最低收益，但其后又明確載明“預(yù)期年化收益為11%”，并按協(xié)議支付原告古某某11%的“收益”、若合伙企業(yè)不能如期獲得預(yù)期投資收益，普通合伙人回購有限合伙人的合伙份額、被告向原告出具的《關(guān)于本合伙企業(yè)投資份額分配的承諾書》 載明最遲于2014年5月15日支付古某某“150萬元本金”，以上情況均表明被告方向原告古某某收取的“投資款”實質(zhì)是借款。

5.  合伙企業(yè)的普通合伙人承諾保底，是否有效關(guān)鍵在于法院認(rèn)定是否違反了風(fēng)險共擔(dān)原則。

案例：

中農(nóng)寶來（北京）股權(quán)投資基金管理有限公司等與孫立文合同糾紛（(2019)京03民終8940號）：

中農(nóng)投資中心系有限合伙企業(yè)，有限合伙協(xié)議約定本企業(yè)按10%-12%的預(yù)期年化收益率依照合伙人的實繳出資比例向全體合伙人分配利潤……合伙期限屆滿，如投資債權(quán)未能轉(zhuǎn)為股權(quán)，則執(zhí)行事務(wù)合伙人向所有合伙人歸還投資本金及進(jìn)行最后一期的利潤分配。LP孫立文據(jù)此認(rèn)為GP中農(nóng)基金公司有義務(wù)向其歸還投資本金。法院認(rèn)為在執(zhí)行合伙事務(wù)是否產(chǎn)生虧損難以確定的情況下，GP中農(nóng)基金公司主張違反風(fēng)險共擔(dān)約定缺乏事實依據(jù)，不予支持。

韓旭東與于傳偉等的股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案（（2014）濟商初字第140號）：

韓旭東、創(chuàng)投公司作為LP與于傳偉作為GP設(shè)立邦盛中心（有限合伙），合伙協(xié)議的補充協(xié)議中約定韓旭東每年取得其投資額25％的收益；如邦盛中心的收益不足以支付其投資收益的，不足部分由GP予以補足。濟南市中級人民法院認(rèn)為韓旭東與于傳偉、創(chuàng)投公司簽訂的合伙協(xié)議、補充協(xié)議均系當(dāng)事人之間真實意思表示，均合法有效。但是，補充協(xié)議約定了韓旭東保底收益，違反了合伙企業(yè)法關(guān)于風(fēng)險共擔(dān)的規(guī)定，屬于無效條款，但不影響整個補充協(xié)議的效力。

評析：從上述兩個案例也可以看出，司法審判從單純的一刀切認(rèn)為GP向LP進(jìn)行保底承諾即違反了《合伙企業(yè)法》的虧損風(fēng)險共擔(dān)原則到開始認(rèn)真考慮個案的情況，逐一分析。就比如中農(nóng)寶來案中，GP無法提供證據(jù)證明合伙企業(yè)虧損是GP合理經(jīng)營造成的以及存在虧損，故法院認(rèn)為既然沒有虧損又何來LP不承擔(dān)風(fēng)險呢，更遑論違反風(fēng)險共擔(dān)原則。本所律師更認(rèn)同后面一個案例的判決思路，即當(dāng)年GP在吸引投資的時候做出的承諾，很大一部分程度上影響了LP的投資意向，要個案具體分析，不能一概而論的就認(rèn)為保底條款無效，否則對投資人有違公平。

6.  第三方承諾的保本保收益條款一般認(rèn)定有效。

案例：

山西出版?zhèn)髅綀F公司與邯鄲獵人行生態(tài)休閑度假公司保證合同糾紛案（（2015）冀民二初字第13號）：

基金不能履行固定回報收益責(zé)任時，保證人承諾代為履行的，保證人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

俞培泓與浙嘉公司、庸懇公司保證合同糾紛案（（2015）浦民一（民）初字第43690號）：

本案被告所稱的該暫行辦法的性質(zhì)為部門規(guī)章，并非法律、行政法規(guī)，且第十五條為管理性規(guī)定而非效力性強制性規(guī)定，該條也僅規(guī)定私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益，并未限定第三人為之提供擔(dān)保，故該承諾函具有法律效力，對于被告的此項辯稱本院不予采信。

中企聯(lián)合公司與陳會榮保證合同糾紛（（2014）三中民終字第06864號）：

《協(xié)議書》 有關(guān)承擔(dān)保證責(zé)任、償付資本金等內(nèi)容不違反國家法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效，對雙方具有約束力。

評析：第三方有關(guān)承擔(dān)保證責(zé)任、償付資本金等內(nèi)容不違反國家法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，司法實踐一般認(rèn)定為有效。

7.  私募證券投資基金投資顧問與投資者簽訂的保底條款因違反《證券投資基金法》被認(rèn)定損害社會公共利益而無效。

案例：

北京深藍(lán)啟明投資管理有限公司與上海機動車輛汽車配件有限公司合作合同糾紛案（（2018）滬02民終5946號）：

深藍(lán)啟明公司作為甲方與作為乙方的汽車配件公司簽訂《清算及再投資協(xié)議》明確深藍(lán)啟明公司為天治深藍(lán)1號的投資顧問，汽車配件公司為天治深藍(lán)1號進(jìn)取級投資者。雙方約定長安深藍(lán)柘誠1號理財產(chǎn)品清算后，產(chǎn)品收益率若低于7%年化收益率，則深藍(lán)啟明公司需在清算后約定時間內(nèi)補足按初始認(rèn)購金額7%年化收益率核算的總金額，將資金匯入汽車配件公司指定銀行帳戶；若產(chǎn)品到期收益率高于7%，則汽車配件公司需將高出部分收益在清算后3個工作日內(nèi)匯入深藍(lán)啟明公司指定帳戶。法院認(rèn)為該保底收益條款違反《證券投資基金法》第103條“基金投資顧問機構(gòu)及其從業(yè)人員提供基金投資顧問服務(wù)，不得以任何方式承諾或者保證投資收益”的規(guī)定，擾亂社會經(jīng)濟秩序，屬于損害社會公共利益的行為，依據(jù)《合同法》第五十二條第四項的規(guī)定，應(yīng)屬無效。

評析：投顧的保底收益條款因違反《證券投資基金法》第103條“基金投資顧問機構(gòu)及其從業(yè)人員提供基金投資顧問服務(wù)，不得以任何方式承諾或者保證投資收益”的規(guī)定被法院認(rèn)定擾亂社會經(jīng)濟秩序，屬于損害社會公共利益的行為，依據(jù)《合同法》第五十二條第四項的規(guī)定，應(yīng)屬無效。

保底條款無效的法律后果

應(yīng)予強調(diào)的是，認(rèn)定保底承諾或者剛兌無效后，并不意味著受托人無需承擔(dān)責(zé)任?！睹穹倓t》第157條規(guī)定'民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失;各方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。'據(jù)此，在認(rèn)定保底和剛兌承諾無效后，受益人請求受托人對其損失承擔(dān)與其過錯相適應(yīng)的賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

案例：

賴文靜、廣州財大投資管理有限公司委托理財合同糾紛案（（2019）粵01民終23878號）：

1.財大公司作為專業(yè)的投資機構(gòu)，向投資者承諾本金不受損失，對于《補充協(xié)議》的無效存在過錯。

2.賴文靜作為該基金的合格投資者，理應(yīng)知曉投資機構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。況且，涉案主合同明確約定基金管理者承諾依照恪守職守、誠實信用、謹(jǐn)慎勤勉的原則管理和運用基金財產(chǎn)，不保證基金財產(chǎn)一定盈利，也不保證最低收益，賴文靜在簽署主合同時顯然已知曉。

因此其對于涉案《補充協(xié)議》的無效亦存在過錯。雙方均屬于明知或應(yīng)知法律所禁止的事項而簽訂涉案《補充協(xié)議》，對此均負(fù)有相當(dāng)?shù)倪^錯。在雙方均對此存在過錯的情況下，按照雙方約定的業(yè)績報酬比例作為分擔(dān)虧損額的參考依據(jù)，對涉案虧損的分擔(dān)比例作出認(rèn)定并無不當(dāng)。故根據(jù)主合同約定的業(yè)績報酬比例認(rèn)定財大公司應(yīng)就賴文靜投資全部本金虧損的20%承擔(dān)賠償責(zé)任。