本公眾號前段時間的一篇文章《超市打人者為被稱為罪嫌疑人的幾個疑問》中提出：根據(jù)公安部規(guī)章《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》中：“對發(fā)現(xiàn)或者受理的案件暫時無法確定為刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序辦理。在辦理過程中，認(rèn)為涉嫌構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》辦理”的規(guī)定，對于違法行為是否構(gòu)成犯罪不明確的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)先受理為行政案件查處，通過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)違法行為構(gòu)成犯罪之后再立為刑事案件偵辦。

       但有讀者對此提出了異議。該讀者認(rèn)為在違法行為是否構(gòu)成犯罪暫不明確的情況下，先立為刑事案件偵辦，還是作為行政案件查處都是可以的。其理由為：一是《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》里面規(guī)定的是“可以”，而不是“必須”或“應(yīng)當(dāng)”，因此不能把“可以”按行政案件辦理直接理解為“必須”按行政案件辦理。二是《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》也有刑事案件轉(zhuǎn)為行政案件辦理的規(guī)定，故《行政案件程序規(guī)定》并不禁止先作刑事案件辦理再轉(zhuǎn)為行政案件辦理的操作。三是《刑事訴訟法》規(guī)定了撤銷案件的程序，對經(jīng)調(diào)查不認(rèn)為是犯罪的可以撤銷，故變相的認(rèn)可了在不明確的情況下可以先立刑事案件。

      筆者經(jīng)認(rèn)真分析研究，認(rèn)為該讀者的觀點(diǎn)有誤，其所述理由也不能成立。現(xiàn)簡述如下：

      一、根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，立刑事案件的條件是“有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任”（其實(shí)應(yīng)該還有一個程序性條件即“屬于本單位管轄”）。那么在不能確定違法行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的情況下即立為刑事案件，顯然違反《刑事訴訟法》關(guān)于立案條件的規(guī)定。

    二、從法理上講，無罪推定原則決定了情況不明時只能先受理為行政案件查處，或者按照《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》的規(guī)定進(jìn)行初查。另外，如果情況不明時立刑事案件與按行政案件進(jìn)行查處都可以，那么《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》就無須專門對此問題作出規(guī)定。刑事訴訟法也無須對刑事立案條件進(jìn)行限定。因此，對《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》“對發(fā)現(xiàn)或者受理的案件暫時無法確定為刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序辦理”這一規(guī)定中“可以”的理解，必須認(rèn)為其并非是指“可以受理為行政案件也可立刑事案件”，而是“可以按行政案件程序辦，也可以先初查，待情況明確后再決定立刑事案件，還是按行政處罰的程序進(jìn)行查處”的意思。

    三、刑事案件轉(zhuǎn)為行政處罰以至撤案，在實(shí)踐中往往都是因?yàn)榇嬖谝恍┨厥馇闆r，比如偵查過程中證據(jù)發(fā)生了變化（如重新鑒定不夠輕傷，或者以前認(rèn)定數(shù)額過高等等)，或者經(jīng)過偵查，明確嫌疑人后發(fā)現(xiàn)其未達(dá)刑事責(zé)任年齡、沒有刑事責(zé)任能力等。

     四、《刑事訴訟法》規(guī)定的撤案情形之一是“情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪”。可不認(rèn)為，根據(jù)《刑事訴訟法》的該條規(guī)定，可以在情況不明時將“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的違法行為立為刑事案件，查明情況后依法撤銷案件即可？恐怕這種觀點(diǎn)也是有問題的。如果在決定是否立刑事案件時，已經(jīng)明知該行為雖然表面上具備構(gòu)成要件符合性，但實(shí)際上因?yàn)椤扒楣?jié)顯著輕微，危害不大”而不構(gòu)成犯罪，而仍然立為刑事案件，顯然屬于造假案，理應(yīng)追責(zé)；如果立刑案時尚不清楚違法行為具有“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的情況，那么立為刑事案件，也是因?yàn)樵撔袨樵诒砻嫔戏夏硞€犯罪的構(gòu)成要件，從而符合“有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任”的立案條件。不能用事后查明的“情節(jié)顯著輕微，危害不大”來倒推立案時就是情況不明。如果以可以撤案來說明在情況不明時允許立刑事案件，就等于說因?yàn)槿嗣穹ㄔ簩徟邪讣r不可能避免有少數(shù)錯案發(fā)生，故可以允許枉法裁判。

     五、根據(jù)《刑事訴訟法》，對嫌疑人采取刑事強(qiáng)制措施、強(qiáng)制性措施（如搜查、扣押等），以及比較嚴(yán)重限制嫌疑人一些基本權(quán)利的偵查措施（如技術(shù)偵查措施），均只能在立為刑事案件之后才能實(shí)施。這實(shí)際上也是“比例原則”的體現(xiàn)，即為了行使國家的刑罰權(quán)，有效懲治嚴(yán)重危害社會的犯罪行為，從而實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防，維護(hù)正常的社會秩序，法律可以允許偵查機(jī)關(guān)實(shí)施較為嚴(yán)重限制嫌疑人權(quán)利的偵查手段。但對于僅構(gòu)成行政違法者（其社會危害性相對對刑事犯罪明顯較輕），則不能使用上述措施、手段。為此，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》明確規(guī)定了：“對于在審查中發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)或者線索不明的，必要時，經(jīng)辦案部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以進(jìn)行初查”、“初查過程中，公安機(jī)關(guān)可以依照有關(guān)法律和規(guī)定采取詢問、查詢、勘驗(yàn)、鑒定和調(diào)取證據(jù)材料等不限制被調(diào)查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施”、“經(jīng)過審查，對于不夠刑事處罰需要給予行政處理的，依法予以處理或者移送有關(guān)部門”。如果在違法行為性質(zhì)不明（是否構(gòu)成犯罪不明）時允許立為刑事案件，則意味著《刑事訴訟法》為尊重和保障人權(quán)而規(guī)定僅對犯罪行為可以采取刑事強(qiáng)制措施、技術(shù)偵查措施的規(guī)定，以及《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中關(guān)于初查過程中不得采取限制被調(diào)查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利措施的規(guī)定，淪為一紙空文。這顯然不符合《憲法》與《刑事訴訟法》中關(guān)于“尊重和保障人權(quán)”的要求。