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上訴人（原審被告）：華潤雪花啤酒（哈爾濱）有限公司

被上訴人（原審原告）：吉林市第一建筑工程股份有限公司

吉林市第一建筑工程股份有限公司（以下簡稱吉林一建）因與華潤雪花啤酒（哈爾濱）有限公司（以下簡稱華潤公司）建設工程施工合同糾紛，向黑龍江省尚志市人民法院（以下稱一審法院）起訴請求：1.華潤公司向吉林一建支付工程款8,988,674.65元，退回履約保證金100,000元，合計9,088,674.65元；2.華潤公司向吉林一建支付上述工程款及履約保證金計至實際支付之日的利息877,814.50元（自2015年11月17日暫計算至2017年11月17日，直至工程款本金全部付清為止），以上兩項合計9,966,489.15元。

一審法院認定了以下等主要事實：2014年12月，通過招投標程序，吉林一建中標華潤公司動力及發(fā)酵輔助間、糖化間、原料處理、筒倉操作間、酒花庫、上料間建筑工程，雙方于2014年12月29日簽訂了《動力及發(fā)酵輔助間、糖化間、原料處理、筒倉操作間、酒花庫、上料間建筑工程承包合同》。合同約定：工程承包形式為包工包料；合同價款含稅金額為人民幣壹仟捌佰伍拾陸萬零壹佰元（18,560100元）；該合同價款包括報建費（含消防報建）、備案費、招投標代理費、勞調(diào)費、安全生產(chǎn)及文明施工措施費、農(nóng)民工工資保障金、養(yǎng)老統(tǒng)籌金等一切按國家級黑龍江省相關法律規(guī)定繳納的費用。合同價款為乙方完成本合同第3.2.1和3.2.2項規(guī)定的工程，包工包料條件下的包死不變價。2015年1月27日，華潤公司、吉林一建簽訂了一份建設工程施工合同。合同對價款的約定為：乙方完成本合同第3.2.1和3.2.2項規(guī)定的工程，包工包料條件下的包死不變價。合同附件八廉政責任書中約定，發(fā)包人不得以任何理由要求承包人和相關單位使用某種產(chǎn)品、材料和設備。涉案工程于2015年11月17日投料生產(chǎn)。華潤公司已給付工程款16,704,090元。

一審法院審理認為，華潤公司與吉林一建簽訂的《建筑工程承包合同》沒有對應由吉林一建自主采購的建筑材料和建筑構件進行指定，但華潤公司與吉林一建簽訂的《建設工程施工合同》對應由吉林一建自主采購的建筑材料和建筑配件進行了指定，而且還確定了指定產(chǎn)品的價格，并且明確指定的產(chǎn)品在市場上無法采購時，必須由華潤公司向吉林一建推薦同等價格的其他產(chǎn)品，得到華潤公司批準后方可使用。在合同履行過程中，華潤公司確實對吉林一建自主采購的建筑材料及配件進行了指定，在庭審中華潤公司亦承認指定建筑材料及建筑構件是為了保證其工程質(zhì)量?！吨腥A人民共和國建筑法》第二十五條的明確規(guī)定，“按照合同的約定建筑材料及建筑配件和設備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構件和設備或者指定生產(chǎn)廠、供應商”。華潤公司這種指定建筑材料品牌、價格的行為必然導致建筑成本的增加，這種行為的法律后果應由華潤公司承擔。

一審法院經(jīng)審理作出（2016）黑0183民初3613號民事判決：一、華潤公司向吉林一建支付剩余工程款6,948,703.35元，并按中國人民銀行同期貸款利率支付自2015年11月17日起至剩余工程款本金全部付清時的利息；二、華潤公司向吉林一建返還履約保證金100,000元；三、駁回吉林一建其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費61,141元，鑒定費180,000元，由華潤公司負擔。

華潤公司不服一審判決，向黑龍江省哈爾濱市中級人民法院（以下簡稱哈爾濱中院）提起上訴。

華潤公司有關建筑材料、建筑構配件及鑒定問題上訴理由：一、一審判決認定事實錯誤。1.一審判決在認定事實部分對雙方在招投標及合同簽訂時對材料品牌、價格進行約定避而不談，而直接認定“承包合同未指定材料品牌、價格，施工合同和履行過程中指定材料品牌、價格”與事實不符。華潤公司在招標文件中提供工程量的同時，提供一些主要建筑材料的參考品牌和型號，都在2至3家，但并未提及價格（《招標文件》第135頁至138頁（八）主要材料設備參考品牌明細表）；材料價格是吉林一建參照投標時市場上實際的材料價格在其提交的投標文件中自行確定的。吉林一建中標后，雙方根據(jù)招標文件和投標文件，將主要材料的參考品牌和型號寫入合同。也就是說，涉案工程招標時，華潤公司已經(jīng)在招標文件中就工程主要材料設備的參考品牌進行了明示，該種明示并非唯一確定品牌，且僅供投標人在報價時予以參考。吉林一建在提交的投標文件（投標函）中，已明確表示其已經(jīng)詳細審查全部招標文件且沒有異議，同時在投標文件中的主要材料設備明細表中，對華潤公司明示的參考材料設備品牌進行了明確的響應，認可招標文件中的參考品牌，要約成立。其后，雙方依據(jù)招投標文件簽署了合同，在合同附件主要材料設備明細表中對工程使用的主要材料及設備進行了明確的約定。吉林一建如認為華潤公司的要求將導致建筑成本增加或存在虧損的風險，完全可以不向華潤公司提交要約。一審判決忽視吉林一建在投標文件中的要約及施工合同的約定，在無任何證據(jù)的情況下強行認定華潤公司在合同簽訂后及施工過程中強行指定產(chǎn)品的品牌、產(chǎn)地及價格，明顯與事實不符。2.華潤公司將合同約定的主要材料價格與2015年黑龍江造價信息公布的材料價格進行了對比，可確定合同約定的主要材料價格普遍高于造價信息公布的材料價格。故一審判決認定“指定建筑材料品牌、價格的行為導致建筑成本增加”的情況并不存在。一審判決在無證據(jù)證明的情況下，強行認定建筑成本增加，缺乏證據(jù)支持；二、一審判決適用法律錯誤。1.一審判決以建筑法第二十五條“按照合同約定，建筑材料、建筑構配件和設備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或者指定生產(chǎn)廠、供應商?！敝?guī)定，認定建筑成本增加的后果由華潤公司承擔，適用法律錯誤。建筑法第二十五條的規(guī)定，是指“按照合同約定”，即該條款適用的前提條件為簽訂合同后，發(fā)包單位不得指定，而未規(guī)定簽訂合同前雙方不可約定品牌、價格。但本案中，雙方簽訂合同前已經(jīng)約定了材料的品牌范圍，該種約定是華潤公司與吉林一建雙方共同的意思表示，合法有效，不屬于《建筑法》第二十五條規(guī)定的情況，因此，本案不適用該條款的規(guī)定。2.吉林一建在要約中對華潤公司明示的參考材料設備品牌進行了明確的響應情況下，即認可了招標文件中的參考品牌、包工包料固定總價的結算方式，要約成立的情況下，一審判決排除《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持”之規(guī)定在本案的適用，強行委托鑒定機構對全部工程進行造價鑒定，適用法律錯誤，而應當按照合同約定執(zhí)行。

吉林一建有關建筑材料、建筑構配件及鑒定問題辯稱：華潤公司違反建筑法第25條規(guī)定，指定吉林一建購買建筑材料、建筑構配件的事實十分清楚，華潤公司的招標文件中的參考品牌有的只有一個品牌，例如水泥、紅磚、頁巖空心磚、碎石、礫石、花崗檐板，吉林一建根本沒有選擇的權利，雖然有的招標文件中指定了兩個或三個品牌，但華潤公司在與吉林一建簽訂的備案合同和未備案合同中只剩下一個品牌，比如招標文件中關于內(nèi)外墻漆涂料規(guī)定了三棵樹、美涂士、嘉寶莉三個品牌，而承包合同中只規(guī)定了三棵樹一個品牌，對于內(nèi)外墻涂料，吉林一建一審時已提供證據(jù)證明施工根本沒有權利選擇，裝修漆必須到尚志市陽光建筑材料商店購買三棵樹漆。在合同履行過程中，華潤公司也確實對建筑材料和建筑構配件進行了指定，華潤公司已經(jīng)明確表示指定產(chǎn)品是為了保證工程質(zhì)量。上述事實充分說明華潤公司在本案的招標及簽訂合同時有違法指定吉林一建購買建筑材料建筑構配件的情況，在合同履行過程中，華潤公司更是利用發(fā)包人的強勢地位對涉案工程的建筑材料、建筑構配件進行了指定，當時吉林一建必須按照華潤公司的指定購買建筑材料和建筑構配件，否則，華潤公司會強行要求吉林一建退出施工現(xiàn)場。2.華潤公司指定吉林一建購買建筑材料、建筑構配件，必然導致吉林一建無法自主控制建筑成本。一審法院啟動鑒定，符合法律規(guī)定。

哈爾濱中院認為：《中華人民共和國建筑法》第二十五條規(guī)定，“按照合同的約定建筑材料及建筑配件和設備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構件和設備或者指定生產(chǎn)廠、供應商”，此為對發(fā)包單位指定行為的禁止性規(guī)定，而且沒有明確具體禁止的時間節(jié)點，應是涵蓋整個建設工程的全過程。華潤公司主張該規(guī)定禁止的只是合同簽約后、實際履行之中的指定行為，與上述法律規(guī)定的立法精神不符，不予采納。本案中，案涉工程承包形式為包工包料，屬于建筑材料及建筑配件和設備由工程承包單位吉林一建自主采購的情形，根據(jù)前述法律規(guī)定，發(fā)包單位華潤公司不得指定承包單位吉林一建購入用于工程的建筑材料、建筑構件和設備或者指定生產(chǎn)廠、供應商。但華潤公司在招標和簽約過程中，即對材料品牌、價格等進行一定范圍的限定，而在合同履行中又對建筑材料及建筑構件進行明確指定，其指定行為的性質(zhì)不因招投標及其與吉林一建簽約而發(fā)生改變。因華潤公司的違法指定行為，導致建筑成本增加，一審判定其承擔相應法律后果，并無不當。華潤公司就此方面提出的上訴請求不能成立，不予支持。

關于鑒定問題。1.鑒定范圍方面。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條旨在規(guī)定人民法院審理建設工程施工合同糾紛案件時，能不通過鑒定即可結算工程價款的，則不作鑒定；必須通過鑒定才能確定工程價款時，盡可能減少鑒定次數(shù)。本案中，由于華潤公司的違法指定行為，導致建筑成本增加，而建筑成本又攤薄到整個工程之中，加之該工程亦存在設計變更，一審對整個工程造價進行鑒定以解決雙方訴爭，并無不當；2.鑒定程序和鑒定意見方面。華潤公司雖然對鑒定程序和意見亦持有異議，但未能舉示足以反駁或者推翻該鑒定意見的有效證據(jù)，故一審采信鑒定意見，亦無不當。

關于欠付的工程款是否具備支付條件的問題。1.吉林一建在二審中舉示了為華潤公司開具全額發(fā)票的證據(jù)，華潤公司對此認可。因此，華潤公司以吉林一建未開具發(fā)票為由、不應支付工程款的主張不能成立。2.華潤公司在未組織竣工驗收的情況下，即于2015年11月17日開始使用案涉工程，一審根據(jù)法律規(guī)定，認定2015年11月17日為竣工之日、并繼而確定該日為應付工程款之日并無不當。而在竣工之后對工程進行竣工驗收備案是發(fā)包人華潤公司的義務，華潤公司遲延備案，且未舉示證據(jù)證明吉林一建對此負有責任，現(xiàn)主張應以竣工驗收備案作為支付工程價款的條件，于法無據(jù)，不予支持。

關于履約保證金是否具備返還條件的問題。履約保證金是工程發(fā)包人為防止承包人在履行合同過程中出現(xiàn)違約，而要求承包人提供的金錢保證。履約保證的有效期起于合同生效之日、止于工程竣工驗收合格之時。雙方簽訂的建筑工程承包合同第17.9.4條亦約定，自工程竣工驗收合格并經(jīng)甲方、監(jiān)理工程師確認后三十天內(nèi)，甲方扣違約金、損失賠償金及其他應扣款項后，合同履約保證金有剩余的，甲方將合同履約保證金剩余部分一次性不計息支付給乙方。而在工程竣工后，發(fā)包人華潤公司未及時組織竣工驗收即開始使用該工程；在二審庭審中，華潤公司表示案涉工程已于2016年10月17日辦理竣工驗收備案，此種情況下，應視為甲方華潤公司和監(jiān)理工程師對工程竣工驗收合格予以確認，因此，華潤公司返還履約保證金的條件已經(jīng)具備，應予返還，一審對此處理并無不當。

2019年5月6日，哈爾濱中院作出（2019）黑01民終1520號民事判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費61,141元，由華潤公司負擔。

注：類似發(fā)包人指定品牌案例可查看廣東省深圳市中級人民法院(2014)深中法房終字第809號民事判決