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2015年度揚州市文明優(yōu)質(zhì)服務(wù)品牌“宏泉咨詢” 本文關(guān)鍵詞：《廣告法》的正確適用、合理的立案期限、廣告案件的當(dāng)事人、 “違法事實不成立”與“違法行為輕微”、“不得給予行政處罰”與“不予行政處罰”、全國12315平臺舉報處理的告知方式 一、案源 近日，江蘇某縣市場監(jiān)管局在全國12315平臺上接到一則舉報。舉報人白某某來自于重慶，被舉報人為位于某縣的A公司。這家公司開發(fā)并運營當(dāng)?shù)匾患揖皡^(qū)。白某某發(fā)現(xiàn)該公司在其網(wǎng)站的“美食”欄目介紹一道當(dāng)?shù)靥厣恕俺舳垢S辣丁”，在菜品圖片下面宣傳“黃辣丁含有豐富的蛋白質(zhì)，可以消除水腫，提高免疫力，降低血壓，緩沖貧血?！卑啄衬痴J(rèn)為該宣傳違反了《廣告法》第十七條即“除醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語。”之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依法予以查處，要求市場監(jiān)管部門在法定時間內(nèi)以電話答復(fù)查案情況、處理結(jié)果和獎勵事項。 二、查處 接到舉報后，該局執(zhí)法人員登錄上述公司網(wǎng)站，發(fā)現(xiàn)舉報事項基本屬實，為進一步查明事實，于當(dāng)日決定立案調(diào)查。 現(xiàn)查明：A公司的主營業(yè)務(wù)為旅游資源開發(fā)投資，現(xiàn)運營一家集觀光旅游、生態(tài)休閑、科普教育、度假養(yǎng)生等為一體的景區(qū)。該公司營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍中沒有餐飲服務(wù)。 為擴大知名度，該公司委托B軟件公司為其設(shè)計、建立并維護網(wǎng)站。該網(wǎng)站上不光有景點介紹，還有游、購、娛、吃、住、行等資訊，還有在線預(yù)訂門票的功能。 為了充實網(wǎng)站內(nèi)容，介紹當(dāng)?shù)靥厣?，網(wǎng)站專設(shè)有“美食“欄目介紹當(dāng)?shù)赜写硇缘氖N美食，既配有美食的圖片，又介紹菜肴的主料、配料、做法、特色、典故，營養(yǎng)價值，有個別提到了功效。 經(jīng)詢問得知，公司在未查閱相關(guān)醫(yī)科、藥典進行求證的情況下，就直接從百度網(wǎng)站上查找到“黃辣丁功效”（黃辣丁含有豐富的蛋白質(zhì)，可以消除水腫，提高免疫力，降低血壓，緩沖貧血。）的相關(guān)內(nèi)容，并把上述功效的內(nèi)容提供給B軟件公司上傳到網(wǎng)站上。 另查明，A公司實際并不提供餐飲服務(wù)，網(wǎng)頁上“臭豆腐黃辣丁”圖片中的菜品也并不是當(dāng)事人制作，公司網(wǎng)站的美食頁面只是介紹當(dāng)?shù)靥厣穗龋瑸橛慰吞峁﹨⒖肌?/p> 該局認(rèn)為，A公司委托B軟件公司設(shè)計、建立并維護網(wǎng)站并對外發(fā)布屬廣告活動。A公司屬廣告主，B軟件公司屬廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者。他們發(fā)布的“臭豆腐黃辣丁”廣告中涉及疾病治療功能，其行為違反了《中華人民共和國廣告法》第十七條之規(guī)定。應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國廣告法》第五十八條第一款第二項“之規(guī)定進行處罰。但鑒于A公司在實際經(jīng)營中未制售相關(guān)產(chǎn)品，于立案后積極進行網(wǎng)頁自查整改，違法行為輕微，且未造成危害后果，本著堅持查處與引導(dǎo)相結(jié)合、處罰與教育相結(jié)合的原則，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條第二款“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰?！敝?guī)定，決定對A公司不予處罰。 三、告知 白某某要求市場監(jiān)管部門在法定時間內(nèi)以電話告知查案情況、處理結(jié)果，其要求是否有法律依據(jù)？ 1、是否需要告知 （1）舉報立不立案是否需要告知? 《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第三十一條第二款規(guī)定，舉報人實名舉報的，有處理權(quán)限的市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)自作出是否立案決定之日起五個工作日內(nèi)告知舉報人。 因此，本舉報中立案決定應(yīng)當(dāng)告知舉報人白某某。 （2）案件處理結(jié)果是否需要告知? 《暫行辦法》第三十二條規(guī)定，法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)將舉報處理結(jié)果告知舉報人的，市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)予以告知。 《廣告法》沒有規(guī)定要將舉報處理結(jié)果告知舉報人。但《江蘇省廣告條例》第五十一條規(guī)定，任何單位和個人有權(quán)向市場監(jiān)督管理部門和廣告審查機關(guān)舉報違法廣告和廣告活動。 市場監(jiān)督管理部門收到舉報后，應(yīng)當(dāng)依法進行核查，決定是否立案。決定立案的，應(yīng)當(dāng)將處理結(jié)果告知舉報人。 因此，本舉報的處理結(jié)果（即不予處罰的決定）應(yīng)當(dāng)告知舉報人白某某。 （3）如收到舉報材料七個工作日內(nèi)未作立案決定，是否要告知舉報人？ 需要注意的是，《廣告法》第五十三條規(guī)定，任何單位或者個人有權(quán)向市場監(jiān)督管理部門和有關(guān)部門投訴、舉報違反本法的行為。接到投訴、舉報的部門應(yīng)當(dāng)自收到投訴之日起七個工作日內(nèi)，予以處理并告知投訴、舉報人。 如何理解此規(guī)定存在分歧。應(yīng)當(dāng)在七個工作日內(nèi)予以處理的“投訴”是純粹意義上的投訴？還是也包括“舉報”？《廣告法》此處將“投訴”“舉報”混為一談，立法確實存在瑕疵。如要與《消法》結(jié)合考慮，此處實際的語義應(yīng)是純“投訴”。但為穩(wěn)妥起見，對于即使不含“投訴”的純“舉報”，如不能在7個工作日內(nèi)決定是否立案，最好也要告知舉報人“舉報材料已收悉，正在核查中?！?/p> 2、告知方式 至于以何種方式告知，《暫行辦法》并沒有作出規(guī)定。 在國家市場監(jiān)管總局印發(fā)的《市場監(jiān)督管理部門處理投訴舉報文書式樣》中，凡給投訴舉報人的通知書、決定書、告知書，都在文書式樣中特別注明“可以通過互聯(lián)網(wǎng)、電話、短信、電子郵件、傳真、信函等方式告知?！?/p> 因白某某是通過全國12315平臺舉報的，需要告知的事項均可通過全國12315平臺的方式告知。除非因軟件功能設(shè)置所限，有些告知在平臺上不能實現(xiàn)，此時舉報處理人員可自主選擇上述任一方式告知，不一定按照舉報人要求的以電話方式告知。 如果通過電話方式告知，就需要注意保存電話記錄。 四、獎勵 白某某要求獎勵，是否有法律依據(jù)？ 《暫行辦法》第三十二條規(guī)定，法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)對舉報人實行獎勵的，市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)獎勵。 而《廣告法》《江蘇省廣告條例》均沒有規(guī)定對舉報人實行獎勵。 因此，白某某要求獎勵應(yīng)無法律依據(jù)。穩(wěn)妥起見，可要求白某某提供要求獎勵的法規(guī)依據(jù)，否則不予獎勵。 五、復(fù)議與訴訟 《行政訴訟法》第二十五條第一款規(guī)定“行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟”《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第十二條規(guī)定，為維護自身合法權(quán)益向行政機關(guān)投訴，具有處理投訴職責(zé)的行政機關(guān)作出或者未作出處理的，屬于行政訴訟法第二十五條第一款規(guī)定的“與行政行為有利害關(guān)系”。 本案中，A公司與舉報處理結(jié)果存在利害關(guān)系，有權(quán)提起行政訴訟。而白某某的身份是舉報人而不是投訴人，且他與舉報處理結(jié)果不存在利害關(guān)系，無權(quán)提起行政訴訟。 與《行政訴訟法》的規(guī)定相似，《行政復(fù)議法實施條例》第二十八條第(二)項規(guī)定“申請人與具體行政行為有利害關(guān)系的，行政復(fù)議申請應(yīng)當(dāng)受理”。 同樣，A公司與舉報處理結(jié)果存在利害關(guān)系，行政復(fù)議申請應(yīng)當(dāng)受理。而白某某與舉報處理結(jié)果不利害關(guān)系，其行政復(fù)議申請不應(yīng)受理。 【延伸思考】 一、本案處理值得商榷之處： 1、匆匆立案是否適當(dāng)？ 本案中的舉報處理人員收到舉報材料的當(dāng)天，登錄網(wǎng)站發(fā)現(xiàn)“舉報事項屬實”，就認(rèn)定“當(dāng)事人A公司的行為違反了《廣告法》第十七條之規(guī)定，為進一步查明事實，于當(dāng)日報批局長批準(zhǔn)立案調(diào)查。“ 而《暫行規(guī)定》第十七條規(guī)定，市場監(jiān)督管理部門對通過舉報途徑發(fā)現(xiàn)的違法行為線索，應(yīng)當(dāng)自收到材料之日起十五個工作日內(nèi)予以核查，由市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人決定是否立案；特殊情況下，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長十五個工作日。法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的除外。 筆者認(rèn)為，A公司在網(wǎng)站確實宣傳了臭豆腐黃辣丁的疾病治療功能，也使用了使用醫(yī)療用語，但這一客觀事實并不是舉報中的所謂涉嫌違反《廣告法》的事實。舉報處理人員僅僅登錄網(wǎng)站，未對被舉報人的經(jīng)營場所進行核查，未對被舉報人在網(wǎng)站上的宣傳行為進行詢問，就急于立案，未免過于草率。事實上，舉報處理人員有足夠的時間進行全面的核查，進而周全地考慮，以決定是否立案。 2、當(dāng)事人是否遺漏了B軟件公司？ 《廣告法》第三十四條規(guī)定， 廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布。 《廣告法》第五十八條規(guī)定，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知非醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告卻涉及疾病治療功能等違法行為仍設(shè)計、制作、代理、發(fā)布的，由市場監(jiān)督管理部門沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款， 筆者認(rèn)為，本案中的B軟件公司盡管不是被舉報人，但作為廣告經(jīng)營者和發(fā)布者是廣告活動的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。辦案人員未將其列為當(dāng)事人，不妥當(dāng)。事實上，如認(rèn)定涉案宣傳行為構(gòu)成違法廣告，B軟件公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。如認(rèn)定涉案宣傳行為不構(gòu)成違法廣告，對B軟件公司不得予以行政處罰。 3、法律適用是否準(zhǔn)確？ 《廣告法》第二條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法。 在本舉報中，被舉報人A公司主營業(yè)務(wù)為旅游資源開發(fā)投資，目前運營的是景區(qū)。辦案人員經(jīng)過調(diào)查，已經(jīng)了解到：（1）A公司經(jīng)營范圍中沒有餐飲服務(wù)，實際也不提供餐飲服務(wù)，網(wǎng)頁上“臭豆腐黃辣丁”圖片中的菜品不是A公司制作，不存在推銷自己商品或服務(wù)的可能性；（2）網(wǎng)頁上沒有介紹哪家飯店制作“臭豆腐黃辣丁”菜肴，不存在為他人推銷商品或服務(wù)的可能性，也沒有獲利；（3）美食頻道是為介紹當(dāng)?shù)靥厣穗?，為游客提供參考?/p> 因此，網(wǎng)站上對“臭豆腐黃辣丁”的宣傳不屬于“直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)“，不應(yīng)適用《廣告法》，當(dāng)然也就未違反《廣告法》第十七條之規(guī)定。 二、 “違法事實不成立”與“違法行為輕微”有何區(qū)別？ 《暫行辦法》對舉報下的定義是，自然人、法人或者其他組織向市場監(jiān)督管理部門反映經(jīng)營者涉嫌違反市場監(jiān)督管理法律、法規(guī)、規(guī)章線索的行為。 違法事實是否成立是處理舉報的市場監(jiān)管機關(guān)核查調(diào)查的重點。而本案中，處理舉報的某縣市場監(jiān)管局在作出不予行政處罰決定時的主要理由是“違法行為輕微”。 那么我們來看看“違法事實不成立”與“違法行為輕微”的區(qū)別： 1、是否違法 “違法事實不成立”是從頭到尾壓根沒有違法；“違法行為輕微”是確實違法了，但性質(zhì)輕微。 2、是否處罰 《行政處罰法》和《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》））均規(guī)定，“違法事實不成立”的“不得給予行政處罰”，“違法行為輕微”有依法不予行政處罰情形的，“不予行政處罰”。 如果“違法事實不成立”，就不能處罰；如果“違法行為輕微”，要結(jié)合其他情形確定是否處罰，有可能處罰，也可能不處罰。 3、如何辦結(jié) 對于“違法事實不成立”的，（1）沒有立案的不該立案；（2）已經(jīng)立案的，原《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五十四條規(guī)定，對違法事實不成立的案件，作出銷案的處理決定?！稌盒幸?guī)定》不再有“銷案”這一處理決定方式。其第七十條第（四）項規(guī)定，適用一般程序的案件，“作出違法事實不能成立的，不得給予行政處罰”決定的辦案機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在十五個工作日內(nèi)填寫結(jié)案審批表，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，予以結(jié)案。 對于“違法行為輕微“的，如果結(jié)合其他情形確定不予行政處罰，應(yīng)作不予行政處罰決定，如果不符合不予處罰情形的，應(yīng)作出行政處罰決定。 4、行政救濟 對于“違法事實不成立“，因沒有被認(rèn)定”違法“且未受到行政處罰，無需行政救濟，也就沒有行政救濟權(quán)。 對于“違法行為輕微“，因被認(rèn)定“違法”，故無論是否受到行政處罰，都擁有行政救濟權(quán)。 結(jié)合本案，A公司雖沒有受到處罰，但被認(rèn)定確實存在違法行為。如不服該不予處罰決定，可于收到《不予行政處罰決定書》之日起六十日內(nèi)向申請行政復(fù)議，也可以于六個月內(nèi)依法向法院提起行政訴訟。 三、被舉報行為究竟應(yīng)該如何定性？ 原《廣告法》對廣告的定義是“本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。” 該規(guī)定雖然說明了廣告的幾個要素，并將《廣告法》的調(diào)整范圍限定為商業(yè)廣告，但由于采用了循環(huán)定義的方式，實際既沒有對“廣告”下定義，也沒有對“商業(yè)廣告”下定義。 新《廣告法》放棄了直接給廣告下定義的思路，轉(zhuǎn)而從《廣告法》調(diào)整對象的角度間接地對商業(yè)廣告進行了描述。 上面已經(jīng)分析過，被舉報行為不適用《廣告法》，也不屬于商業(yè)廣告。 那么，是否屬于《反不正當(dāng)競爭法》中的“虛假宣傳”呢？ 《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定，經(jīng)營者不得對其商品（包括服務(wù)）的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。 由于“臭豆腐黃辣丁”既不是A公司提供的商品，也不是A公司提供的服務(wù)，所以也不符合上述規(guī)定。被舉報行為不屬于“虛假宣傳”，不適用《反不正當(dāng)競爭法》。 究竟如何定性，仍在思考中？歡迎大家一起討論。 后記 最后需要特別提及的是，A公司在調(diào)查中聲明未查閱相關(guān)醫(yī)科、藥典進行求證的情況下，就直接從百度網(wǎng)站上查找到“黃辣丁功效”（黃辣丁含有豐富的蛋白質(zhì)，可以消除水腫，提高免疫力，降低血壓，緩沖貧血。）的相關(guān)內(nèi)容。 筆者百度了一下，意外發(fā)現(xiàn)相關(guān)內(nèi)容居然來源于當(dāng)?shù)卣?/p> 打開當(dāng)?shù)卣W(wǎng)站，有一個“食”頻道，介紹了當(dāng)?shù)囟喾N特色美食，而每種美食都有介紹“功效及營養(yǎng)價值”，其中不乏涉及“疾病治療功能”，使用“醫(yī)療用語”的情形。 如果有人向當(dāng)?shù)厥袌霰O(jiān)管部門舉報，舉報處理人員是否也同樣立案，調(diào)查后認(rèn)為“違法行為輕微”而決定“不予行政處罰”呢？ 特別說明：文中的舉報人、被舉報人、舉報涉及美食等均隱去真名，請勿對號入座。 李宏泉 南京大學(xué)MBA，擁有律師、注冊會計師、稅務(wù)師、國際商務(wù)師、專利代理師、導(dǎo)游資格，曾獲全國消協(xié)組織第二屆投訴調(diào)解技能大賽一等獎和江蘇省機關(guān)第四屆“萬人學(xué)法”競賽一等獎。目前在揚州市廣陵區(qū)市場監(jiān)督管理局（知識產(chǎn)權(quán)局）工作，同時為揚州市廣陵區(qū)人民法院人民陪審員。 李宏泉具有豐富的企業(yè)工作經(jīng)驗，服務(wù)過世界500強外企、國內(nèi)著名企業(yè)集團和A股上市公司。精通企業(yè)內(nèi)控與風(fēng)險管理、知識產(chǎn)權(quán)、財稅實務(wù)、國際貿(mào)易。還在機關(guān)工作多年，熟悉市場監(jiān)管法律法規(guī)。擅長為企事業(yè)單位和個人維權(quán)，常年提供咨詢、培訓(xùn)服務(wù)。 |
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