全國協(xié)會給影院疫情期間的N個方案

精彩人世 2020-03-25

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為貫徹落實黨中央、國務(wù)院工作部署，統(tǒng)籌抓好疫情防控和經(jīng)濟社會發(fā)展，各地正按照“防疫優(yōu)先、科學(xué)評估、分區(qū)分級、精準施策”的原則，有序推進電影院的恢復(fù)營業(yè)，以滿足人民群眾精神文化生活需求。針對全國電影院在這次疫情中所面臨的一些共性問題，中國電影發(fā)行放映協(xié)會組織律師團隊研究起草了相關(guān)法律建議，現(xiàn)印發(fā)給你們，以供參考。

此建議不可作為具體法律事務(wù)的最終結(jié)論，如有政策變動請以最新政策為準。

合同履行相關(guān)問題

一、新型冠狀病毒肺炎疫情是否屬于“不可抗力”？

根據(jù)法律規(guī)定一般可以認定屬于不可抗力，但是在特殊個案中要結(jié)合具體情況才能最終確定。

根據(jù)下稱《合同法》第 117 條第 2 款、《民法總則》第 180 條第 2 款的定義，不可抗力是指具有以下特征的客觀情況：（1）不可預(yù)見，這是指“根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)水平，一般對某事件發(fā)生沒有預(yù)知能力”；（2）不能避免且不能克服，這是指“當事人已經(jīng)盡到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某種事件的發(fā)生并不能克服事件所造成的后果?！毙鹿诜窝讓儆谛滦蛡魅静?，具有突發(fā)性，其確切的傳染源、致病原理和治療方法至今尚未明確，故一般可認為新冠肺炎疫情本身符合不可抗力的特征。同時，為防治疫情采取的行政措施，對于一般當事人而言亦是不可預(yù)見、不能避免且不能克服的，也具備不可抗力的特征。

但須注意的是，不同當事人對傳染病疫情及其影響的預(yù)期是不同的，而且疫情發(fā)展本身具有一個過程，其對當事人及合同履行的影響是逐步顯現(xiàn)的。因此，一概籠統(tǒng)地將疫情認定為不可抗力有失偏頗，也可能引致不公。故在個案中判斷新冠肺炎疫情是否構(gòu)成不可抗力，還應(yīng)結(jié)合當事人預(yù)期、疫情過程加以考察。

二、合同不能履行可否因為疫情免責(zé)？

疫情確已造成了大規(guī)模的生產(chǎn)交通不便，一般屬于法律意義上的不可抗力。但要特別注意必須證明疫情與當事人不能履行合同具有因果關(guān)系，才能發(fā)生不可抗力的法律效果。

根據(jù)《合同法》第 117 條第 1 款、《民法總則》第 118 條第 1 款的規(guī)定，當事人主張不可抗力免責(zé)的要件之一是“因不可抗力不能履行合同（民事義務(wù)）”。因此，在認定新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力的基礎(chǔ)上，還必須證明疫情與當事人不能履行合同具有因果關(guān)系，才能發(fā)生不可抗力的法律效果。由于不可抗力突破了當事人意思自治形成的合同關(guān)系，故應(yīng)從嚴認定因果關(guān)系的成立，對此可從以下幾方面加以把握：

1. 疫情及其防控措施必須對合同履行構(gòu)成實質(zhì)性障礙，否則不成立因果關(guān)系。這里尤其需要注意兩個問題：

第一，對于疫情本身能否構(gòu)成合同履行障礙，司法實踐中裁判結(jié)果不一?！胺堑洹币咔楹?，不少法院認為，疫情本身不足以導(dǎo)致合同履行障礙，還必須有行政干預(yù)措施。但是，也有部分法院認為，對于特定行業(yè)，疫情本身可以通過社會、心理效應(yīng)構(gòu)成合同履行障礙。

第二，疫情及其防控措施對于不同類型的合同影響是不同的。同2003 年“非典”疫情期間相比，由于技術(shù)的發(fā)展，特別是互聯(lián)網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng)的普及，許多合同的履行方式已有更加豐富的選擇，只有各種方式均受疫情影響不能履行的情況下，才能認定存在合同履行障礙。例如，一些機構(gòu)建立開通了線上審批或登記服務(wù)平臺，此種情形下，承擔報批或登記義務(wù)的一方當事人一般也不得以疫情主張不可抗力免責(zé)。

2. 疫情及其防控措施必須對合同履行構(gòu)成重大甚至根本性障礙，否則不成立因果關(guān)系。如果疫情及其防控措施對合同履行未構(gòu)成重大障礙，則合同當事人不能主張免責(zé)。例如，出賣人在全國有多個廠區(qū)可以生產(chǎn)發(fā)貨，不能僅以部分廠區(qū)受疫情影響而停產(chǎn)為由主張交貨存在障礙。

3. 債務(wù)人對合同履行受到疫情及其防控措施影響沒有過錯。如果因債務(wù)人原因?qū)е潞贤男邢萑氩豢煽沽φ系K，不能認定疫情與不能履行合同存在因果關(guān)系。對此，《合同法》第 117 條第 1 款第 2 句規(guī)定：“當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任?！鳖愅圃摋l規(guī)定，在當事人瑕疵履行甚至拒絕履行后發(fā)生不可抗力，對于瑕疵履行、拒絕履行產(chǎn)生的違約責(zé)任，履行義務(wù)一方當事人也不得主張不可抗力免責(zé)。

同時需特別注意受到新冠肺炎疫情影響后，及時通知合同相對方和提供證明是當事人減免責(zé)任、減小損失的重要條件。

1.通知應(yīng)當“及時”，原則上當事人應(yīng)當在疫情及相關(guān)防控措施對其履行合同造成影響后的盡短時間內(nèi)發(fā)出通知。考慮到郵政、快遞等業(yè)務(wù)在春節(jié)和疫情期間可能出現(xiàn)暫停、延緩等情況，應(yīng)注意通過電子通訊等手段及時通知。

2.通知的內(nèi)容應(yīng)至少包括發(fā)生不可抗力、不可抗力導(dǎo)致不能履行合同兩大方面。此外，還可視情況在通知中加入對合同履行的預(yù)期、愿與對方協(xié)商解決合同履行障礙等方面的內(nèi)容。

3.不可抗力證明應(yīng)在向?qū)Ψ桨l(fā)出通知時，或在此后的合理期限內(nèi)提供。證明內(nèi)容一般應(yīng)包括政府部門通知、公告、命令等，以證明因疫情防控措施導(dǎo)致合同不能履行。如果當事人是自然人，因患病治療無法履行合同，一般應(yīng)在可以通知或者出院后及時向?qū)Ψ教峁┫嚓P(guān)診療證明文件。

4.從應(yīng)對潛在糾紛、防范法律風(fēng)險的角度出發(fā)，上述通知和提供證明的過程和內(nèi)容均應(yīng)注意留存證據(jù)。特別是，如果此前僅作口頭通知，還應(yīng)注意補充書面通知。

三、如果合同可以繼續(xù)履行，但繼續(xù)履行會造成明顯不公平應(yīng)當如何處理？

可以援用情勢變更、公平原則請求法院予以變更或者解除合同。

以租賃合同為例，如果企業(yè)作為承租方受到疫情或者不得提前復(fù)工的影響，很長時間不能開業(yè)，給其造成了較大損失。疫情不能預(yù)測，也無法避免，繼續(xù)履行合同，讓損失完全由承租方負擔有違公平。

在這種情況下，考慮到援用公平原則具有較大的訴訟成本。應(yīng)當首先看《租賃合同》，合同中如果對出現(xiàn)不可抗力減免租金有明確約定的，按約定履行。如果《租賃合同》沒有約定，承租方可以先依據(jù)“不可抗力”進行免責(zé)，本次疫情對商家生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生影響，租戶可以根據(jù)影響力的大小，與業(yè)主協(xié)商部分或全部減免租金。當然，最終是否減免，或減免多少，還需雙方協(xié)商確定，但并不代表租金一定要減免。商家還可以以情勢變更，繼續(xù)履行明顯不公平為由請求法院變更或者解除合同。（注意，這里是指排除不可抗力影響之外的情況）

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》（情勢變更）第二十六條：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

勞動關(guān)系相關(guān)問題

一、居家觀察 14 天的工資發(fā)放問題？

1. 居家隔離的定性問題

我團隊初步意見認為，此次對返京人員實施的居家或集中觀察 14 天不屬于《傳染病防治法》第四十一條規(guī)定的強制隔離措施，而適用第三十九條，在指定場所進行醫(yī)學(xué)觀察的預(yù)防性措施更符合政策精神。

工資如何發(fā)放取決于如何對隔離進行定性，2 月 14 日北京新型冠狀病毒肺炎疫情防控工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室發(fā)布了《關(guān)于進一步明確疫情防控期間返京人員有關(guān)要求的通告》，《通告》所稱的居家或者集中觀察 14 天是否屬于政府實施的強制隔離措施。根據(jù)《傳染病防治法》規(guī)定貴已經(jīng)發(fā)生的甲類傳染病的強制隔離措施有二個重要的特征，一是政府要對被隔離人員提供生活保障；二是所在單位要正常支付勞動報酬但該法律沒有規(guī)定在指定場所進行醫(yī)學(xué)觀察期間所在單位要正常支付勞動報酬。

首先，實施強制隔離措施的主體是縣級以上地方人民政府；而實施醫(yī)學(xué)觀察預(yù)防性措施的主體是醫(yī)療機構(gòu)。此次發(fā)通知的是北京新型冠狀病毒肺炎疫情防控工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室，不是以北京市人民政府的名義發(fā)文。

其次，實施強制隔離措施針對的是已經(jīng)發(fā)生甲類傳染病病例的場所或者該場所內(nèi)的特定區(qū)域的人員，既可以是場所，也可以是該場所內(nèi)特定區(qū)域的人員；而實施醫(yī)學(xué)觀察預(yù)防性措施的對象只有人，包括醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)的病人、病原攜帶者、疑似病人的密切接觸者三類人。此次通知沒有針對特定的場所進行隔離，也不是針對該場所內(nèi)特定區(qū)域的人員進行隔離，只是針對返京人員進行預(yù)防性的醫(yī)學(xué)觀察。

第三，實施強制隔離的，政府要對被隔離人員提供生活保障，企業(yè)要正常發(fā)放工資；而實施醫(yī)學(xué)觀察預(yù)防性措施并沒有這樣強制性的規(guī)定。1 月 23 日，北京市人力資源和社會保障局發(fā)布《關(guān)于做好疫情防控期間維護勞動關(guān)系穩(wěn)定有關(guān)問題的通知》中明確規(guī)定，

隔離、醫(yī)學(xué)觀察期間的工資待遇由所屬企業(yè)按正常工作期間工資支付；1 月 31 日，北京市人力資源和社會保障局發(fā)布《關(guān)于進一步做好疫情防控期間本市人力資源和社會保障相關(guān)工作的通知》中也明確規(guī)定，對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學(xué)觀察期間以及因政府實施隔離措施或者采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動的職工，企業(yè)應(yīng)當視同提供正常勞動并支付其工資。而此次《通告》中并沒有規(guī)定單位要正常支付工資。

綜上，我團隊認為，將此次要求返京人員居家或集中觀察定性為醫(yī)學(xué)觀察預(yù)防性措施更為適宜，不宜認定為強制隔離措施。

2. 居家隔離期間不提供勞動，能不能不發(fā)錢？

對于未復(fù)工時間較長的，可以按照不低于本市最低工資標準的 70%支付基本生活費。

如果居家或集中觀察期間，勞動者通過電話、網(wǎng)絡(luò)等靈活辦公方式提供勞動的，單位應(yīng)當正常支付工資。北京市人力資源和社會保障局《關(guān)于做好疫情防控期間維護勞動關(guān)系穩(wěn)定有關(guān)問題的

通知》規(guī)定“職工未復(fù)工時間較長的，企業(yè)經(jīng)與職工協(xié)商一致，可以安排職工待崗。待崗期間，企業(yè)應(yīng)當按照不低于本市最低工資標準的 70%支付基本生活費”，也就是對于受疫情影響不能復(fù)工時間較長的，單位經(jīng)與職工協(xié)商一致后，可以安排職工待崗，待崗期間發(fā)基本生活費。

這應(yīng)該也是對于不能提供勞動的勞動者，單位承擔責(zé)任的底線，沒有勞動者不提供勞動，單位就可以不發(fā)錢這個選項。因此，單位可以和勞動者協(xié)商，在勞動者居家或集中觀察的 14 天里按照本市最低工資標準的 70%支付其基本生活費。當然如果居家或集中觀察期間，勞動者通過電話、網(wǎng)絡(luò)等靈活辦公方式提供勞動的，單位應(yīng)當正常支付工資。

3. 有沒有勞動者不提供勞動就不給勞動者發(fā)錢的辦法？

單位可以安排勞動者調(diào)休，即居家或集中觀察期間先行休息，待居家或集中觀察期滿后采取一周工作六天的方式補足調(diào)休，居家或集中觀察期間正常支付工資待遇。有些員工可能在疫情過去以后周末沒有調(diào)休完畢前離職，所以建議企業(yè)與員工簽訂調(diào)休協(xié)議，就調(diào)休天數(shù)、調(diào)休完畢前離職等問題進行約定。

如果勞動者還有剩余年假可休，單位也可以安排勞動者居家或集中觀察期間休年假，休年假期間正常支付工資待遇。

與員工協(xié)商，以員工請事假形式處理不能返崗上班的天數(shù)。參照員工請事假的，用人單位可以不支付其事假期間的工資。該方案需要企業(yè)與員工建立良好的信任關(guān)系，員工愿意幫助企業(yè)共度時艱。

以上是我團隊關(guān)于此次新冠疫情初步法律指南，針對特定案件、特殊情況貴單位可隨時咨詢。感謝您一直以來對我團隊工作的支持，衷心希望貴單位復(fù)工復(fù)產(chǎn)順利。（轉(zhuǎn)自電影發(fā)行放映協(xié)會）