作者：程紹燕

來源：銜泥雜談微信公號

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上篇《從德國“不利益變更禁止原則”看我國的上訴不加刑原則》發(fā)出后，北大的江溯老師特意通過微信語音與我交流，他提出不能當(dāng)然認(rèn)為“實(shí)刑有期徒刑二年”比“有期徒刑三年緩刑四年”更重。初始我本覺得這是一個不言自明的問題——讓任何一名法律從業(yè)人員或者是正在進(jìn)行認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)商的被追訴人選擇孰輕孰重，相信絕大多數(shù)（如果不是全部的話）都會認(rèn)為“實(shí)刑有期徒刑二年”比“有期徒刑三年緩刑四年”更重，緩刑與實(shí)刑的輕重似乎無須比較。但受江溯老師的啟發(fā)，并與在實(shí)務(wù)部門工作多年、主修刑法的檢察官溝通，發(fā)現(xiàn)要從學(xué)術(shù)上論證清楚實(shí)刑與緩刑的輕重（這里當(dāng)然指的是主刑上存在差異的情形），并不如想象中簡單，而實(shí)踐中緩刑可能重于實(shí)刑的情形可能也確實(shí)存在。

以“有期徒刑二年”與“有期徒刑三年緩刑四年”為例，單純比較主刑刑期，二年當(dāng)然輕于三年，因此，如果單純從狹義的刑罰角度比較，“有期徒刑二年”輕于“有期徒刑三年緩刑四年”。但是從整個判決或者量刑建議的效果，即對被告人是否有利來判斷，顯然“有期徒刑二年”比“有期徒刑三年緩刑四年”對被追訴人更為不利，造成這種翻轉(zhuǎn)的原因，是緩刑這一刑罰執(zhí)行方式的介入，將羈押刑期多少的刑罰量的對比，轉(zhuǎn)換為羈押刑與非羈押刑的刑罰質(zhì)的對比，實(shí)刑要在監(jiān)禁場所內(nèi)服刑，失去人身自由，而緩刑意味著很大程度上在社會上觀察、考驗(yàn)，人身自由所受限制極為有限，孰輕孰重基本一目了然。因此，當(dāng)我們將緩刑與實(shí)刑進(jìn)行比較時(shí)，事實(shí)上并不是從狹義的刑罰角度進(jìn)行單純量的對比，而是結(jié)合刑罰執(zhí)行方式進(jìn)行的整體效果、對被追訴人權(quán)益剝奪多寡的綜合對比，因此，一般而言，緩刑比實(shí)刑對被追訴人更為有利，更為輕緩。所以，德國從一二審判決的整體法律效果出發(fā)，以利益代替單純的刑罰，提出的是“不利益變更禁止原則”，而不是 “刑罰加重禁止原則”。

但是，如果“有期徒刑二年”比“有期徒刑三年緩刑四年”更為輕緩，那么，緩刑中三年有期徒刑的刑罰還有無意義呢？當(dāng)然有意義。因?yàn)?，根?jù)刑罰通說，限制刑罰量多少的因素主要是報(bào)應(yīng)刑，其次是預(yù)防刑，而報(bào)應(yīng)刑首先由行為人先前行為造成的社會危害所決定，如盜竊數(shù)量的多少、傷情的嚴(yán)重程度和刑法規(guī)定的各種加重情形等，因此，刑罰量的多少主要是對行為人客觀實(shí)害從報(bào)應(yīng)刑角度給出的相應(yīng)評價(jià)，其本身當(dāng)然具有重要意義。但客觀實(shí)害大小，與行為人的人身危險(xiǎn)性大小并沒有必然關(guān)系，所以我國刑法才要求在量刑中要兼顧社會危害性與人身危險(xiǎn)性，而決定或選擇刑罰執(zhí)行方式的重點(diǎn)是要對行為人的人身危險(xiǎn)性大小進(jìn)行考量，即特殊預(yù)防上的評價(jià)，對于“犯罪情節(jié)較輕，有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險(xiǎn)，宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響”的才能宣告緩刑。因此，至少對于同一被追訴人而言，緩刑與實(shí)刑相比，除了是否限制自己人身自由這一現(xiàn)實(shí)影響，還意味著國家通過司法機(jī)關(guān)對被追訴人的人身危險(xiǎn)性給出了更為輕緩的評價(jià)。如果被告人出現(xiàn)再次表露自己人身危險(xiǎn)性的法定情形，那么意味著國家對被告人人身危險(xiǎn)性的評價(jià)是錯誤的，被告人辜負(fù)了國家與司法機(jī)關(guān)的美好期望，浪費(fèi)了已經(jīng)獲得的寬緩化處遇機(jī)會，當(dāng)然要撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。因此，無論是從報(bào)應(yīng)刑還是預(yù)防刑角度，無論是從觀念上還是實(shí)體上，原判刑罰都是有意義的。

不過實(shí)踐中還是會存在實(shí)刑比緩刑可能對被告人更為有利的情況，這主要發(fā)生在折抵羈押期限后剩余刑期很短，而宣告緩刑的話原判刑期和緩刑考驗(yàn)期更長的情形。比如，若宣判時(shí)被告人已經(jīng)被羈押十個月二十九天，此時(shí)判決其有期徒刑十一個月，與判決其有期徒刑一年半緩刑兩年，客觀上對被告人孰重孰輕，雖然觀念、法理上會有爭論，但恐怕多數(shù)被告人會選擇實(shí)刑，直接執(zhí)行完畢剩余的一天或幾天刑期，避免緩刑需要面臨的長期到社區(qū)報(bào)到、出行限制等一系列社區(qū)矯正措施。此時(shí)進(jìn)行的已不是單純的緩刑與實(shí)刑的比較問題，而是根據(jù)被追訴人羈押期限等現(xiàn)實(shí)情況進(jìn)行的具體利益計(jì)算。

當(dāng)然，若具象化到被告人的特殊情況，被告人個人的利益計(jì)算與法律上的刑罰輕重比較，可能出現(xiàn)更多相背離的情況。比如在目前新冠肺炎疫情的特殊時(shí)期，域外許多國家或地區(qū)為了減輕監(jiān)獄防控壓力，已經(jīng)開始更大規(guī)模地宣告緩刑，或者對剩余刑期較短的被告人提前釋放，但這種緩刑或提前釋放，雖然法律效果上對被告人有利，但客觀上可能并不符合部分經(jīng)濟(jì)條件困窘的被告人的利益，因?yàn)橄鄬τ诹髀浣诸^、染病無法得到有效醫(yī)治或無法承擔(dān)高昂的治療費(fèi)用，部分被告人可能更傾向于待在防疫組織有序、感染免費(fèi)治療的監(jiān)獄。當(dāng)然，這種利益計(jì)算與考量，已經(jīng)不是法律范疇，而成為一個徹底的社會問題，超出了這里討論的范疇。