王彥強

南京師范大學法學院副教授

本文原載《法律科學》2015年第6期，注釋略

轉(zhuǎn)自：轉(zhuǎn)型中的刑法思潮

        一、問題的提出 
　　“犯罪+一般違法”的二元治安治理模式，造就了我國刑法典中獨具特色的罪量因素規(guī)定，即刑法分則中“情節(jié)嚴重”、“數(shù)額較大”、“造成嚴重后果”等類似規(guī)定。這些罪量因素的具體內(nèi)容，除極個別具有類似客觀處罰條件的基本特征外，其余絕大多數(shù)都與行為的違法性(法益侵害)程度密切關(guān)聯(lián)，屬于表征違法的構(gòu)成要件要素，即所謂罪量構(gòu)成要件要素(簡稱罪量要素)。罪量要素的存在，使得本就“令人絕望”的共犯論，又增添了一道靚麗的中國色彩。我國刑法學界有關(guān)罪量要素的共犯問題研究，主要圍繞數(shù)額犯(作為最典型的罪量要素的表征)共同犯罪中，應(yīng)當依據(jù)哪種數(shù)額來確定各共犯人的刑事責任問題展開，并形成分贓數(shù)額說、參與數(shù)額說、犯罪總額說、分擔數(shù)額說、綜合數(shù)額說等諸說之爭[1]。這場爭論緣起于1980年代關(guān)于走私罪、貪污賄賂罪、盜竊罪等數(shù)額犯的立法、司法解釋對共犯人定罪處罰之數(shù)額標準規(guī)定的不統(tǒng)一。隨著新刑法的頒布、司法解釋的廢改立以及共犯理論的日趨精細，這場爭論已基本平息，犯罪總額說基本得到公認。
　　事實上，共同犯罪的立法和理論本身就是為了解決在犯罪參與中“未直接造成結(jié)果的參與人”或“分擔行為的各參與人”的客觀歸責問題?？梢姡餐缸锏膮⑴c人應(yīng)當對共同犯罪的全部法益侵害結(jié)果負責，即便只是分擔了部分行為的參與人，即所謂“部分行為全部責任”。在此意義上，犯罪總額說是可取的。
　　但共同犯罪是一種違法形態(tài)，只解決二人以上共同行為的客觀歸責問題，并不解決各參與人的主觀責任問題；“部分行為全部責任”中的“全部責任”既不是指主觀責任，也不是指作為法律后果的刑事責任，而是指對結(jié)果的客觀歸屬[2]。通過客觀違法層面“連帶地”判斷是否成立共同犯罪，將全部結(jié)果客觀歸責于各參與人，然后還應(yīng)當從責任層面“個別地”判斷各參與者有無責任、何種責任以及責任大小。從這個意義上講，犯罪總額說并不能完成歸責的全部任務(wù)，對犯罪總額的客觀歸責，并不意味著對犯罪總額的主觀歸責。如此，分贓數(shù)額說等其他數(shù)額標準，是完全可能在判斷行為人主觀認識、決定行為人主觀歸責的問題上發(fā)揮作用，而并非如犯罪總額說所言的那樣至多只能作為酌定量刑情節(jié)。
　　綜上，數(shù)額犯共同犯罪中決定各共犯人刑事責任大小的數(shù)額標準，就客觀歸責而言，犯罪總額說應(yīng)該不成問題；但就主觀歸責而言，卻大有深入厘清的必要[3]。
　　既然共同犯罪是一種違法形態(tài)。所謂“違法是連帶的，責任是個別的”、“違法性系與行為有關(guān)，責任系與行為人相關(guān)”[4]，共犯系各個行為人相互合作來實現(xiàn)違法之結(jié)果，就數(shù)額犯而言，只要認定為共同犯罪，作為共同犯罪全體法益侵害結(jié)果的犯罪總額就可以(客觀)歸責于“分工合作、聯(lián)合力量、彼此互相利用集合力的”各參與人。但客觀歸責代替不了主觀歸責，即便認定了共同犯罪，也并不意味著各共犯人都應(yīng)當對犯罪總額承擔刑事責任；犯罪總額之部分甚至全部，完全可能因為部分參與人自身的責任阻卻事由，而排除或部分排除其主觀歸責。因此，共犯與數(shù)額，真正問題不在客觀歸責，而是各參與人的主觀歸責問題。如果說責任能力、年齡、違法性認識、期待可能性等責任因素的判斷，在共同犯罪和單獨犯罪中并無顯著差別的話，那么，事實(數(shù)額)認識錯誤對行為人主觀歸責的影響[5]，因為共同犯罪的特殊性，確有必要特別關(guān)注。倘若共犯人對數(shù)額的認識不一致應(yīng)如何處理？倘若部分共犯人隱瞞數(shù)額，對其他參與人是否有影響？正犯有關(guān)罪量(數(shù)額)的客體錯誤、打擊錯誤、實行過限等，對共犯責任又有怎樣的影響？這些問題值得特別關(guān)注。
　　二、理論工具
　　解決這些問題之前，有必要先就本文論證所需的理論工具表明立場：
　　1.關(guān)于罪量要素。數(shù)額等罪量要素，作為表征行為客觀違法、法益侵害的構(gòu)成要件要素，基于故意的規(guī)制機能和責任主義的要求，應(yīng)當是故意的認識內(nèi)容，這是作為犯罪構(gòu)成要件要素的罪量要素的事實面特征。同時，作為法定刑升格條件的加重財產(chǎn)損失(數(shù)額)，也是違法(法益侵害)程度的表征，同樣也是故意認識的內(nèi)容。{1}
　　2.關(guān)于共犯論。本文立足于區(qū)分正犯與共犯的二元論立場和限制的正犯概念；堅持教唆犯、幫助犯等狹義共犯的限制從屬性說；贊同共犯的處罰根據(jù)，在于通過介入正犯的行為引起法益侵害的因果共犯論(惹起說)的基本立場。
　　3.關(guān)于事實認識錯誤。事實認識錯誤，根據(jù)錯誤是否發(fā)生在同一犯罪構(gòu)成范圍內(nèi)，分為具體的事實認識錯誤和抽象的事實認識錯誤。關(guān)于抽象的事實認識錯誤，法定符合說的立場得到多數(shù)認可；而對于具體的事實認識錯誤，尤其是打擊錯誤，則存在具體符合說(具體的法定符合說)、法定符合說(抽象的法定符合說)以及行為計劃理論、個別化說等中間學說的爭論[6]。
　　本文傾向于法定符合說，至少在作為數(shù)額犯的經(jīng)濟犯罪、財產(chǎn)犯罪領(lǐng)域，法定符合說的結(jié)論更為合理。如所周知，具體符合說的缺陷之一就在于以財物為對象的方法錯誤的處理問題上。例如，意圖破壞甲的財物但錯誤地破壞了乙的財物，依照具體符合說，就甲的財物是破壞財物罪未遂，對乙的財物則是過失破壞財物，但刑法不處罰破壞財物犯罪的未遂犯，也不處罰該過失犯，這樣就出現(xiàn)出于損壞他人財物的故意實施行為，實際也損壞了他人財物，最終只能認定為無罪的結(jié)果[7]。再如，根據(jù)具體符合說，A原本要扒竊X的錢包，因方法錯誤事實上扒竊了Y的錢包，對X成立盜竊未遂，對Y成立過失盜竊，在我國，對盜竊未遂通常不處罰，過失盜竊又不是犯罪，結(jié)局是A無罪，這似乎不合理[8]。正因如此，形成“基于具體符合說之立場而采取對財物否認阻卻故意之見解有愈來愈強之趨勢；亦即有學者主張‘殺人罪由于系保護生命之一身專屬法益，所以必須針對每個客體考察故意之問題，但針對財產(chǎn)之情形，則與法定符合說作相同處理即為已足’之見解”[9](個別化說)?？蓡栴}是，基于何種理由在錯誤論中將同屬個人法益之人身法益和財產(chǎn)法益區(qū)分對待呢？而且這與具體符合說重視法益主體、重視故意的方向性與個別性的觀念背道而馳，正如學者指出，具體符合說之論者系強調(diào)對于客體實現(xiàn)其意思之面向(亦即強調(diào)故意之方向性與個別性)，然而現(xiàn)在之情形，意思的方向系從原本之客體偏離至其他客體。唯有在客體屬于財物時，始突然喪失故意的方向性觀念之意義，豈非相當怪異之事？{2}88區(qū)分對待的結(jié)果是否定作為具體符合說立論前提的事實面、實體的故意概念，正所謂“故意應(yīng)以實現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果來思考，而依客體是否為一身專屬，其認識內(nèi)容并無差異”。{2}89更何況，這種根據(jù)對象的性質(zhì)而對故意的處理設(shè)置差別的做法，也太過于實用主義了吧[10]。
　　錯誤論，乃是對現(xiàn)實中發(fā)生之結(jié)果，討論主觀歸責之理論。罪責的實質(zhì)是非難可能，只要對具體的犯罪構(gòu)成要件之事實類型有認識，即面臨“不得殺人”、“不得盜竊”之類的規(guī)范，形成停止行為的反動動機，而行為人依然選擇行為，就足以說明其主觀上反規(guī)范之強烈意思，值得作為刑法上的故意犯加以處罰。誠如黃榮堅教授所言：“現(xiàn)在所牽涉的并不是此一錯誤對與行為人內(nèi)部體系(心理感受)上重不重要的問題，而是此一錯誤對于行為人外部體系(刑法規(guī)范意義)重不重要的問題?！盵11]從這個意義上講，法定符合說的立場更為妥帖。
　　4.數(shù)額認識錯誤的定位。數(shù)額作為構(gòu)成要件之客觀違法要素，數(shù)額認識錯誤自然屬于事實認識錯誤。但我國刑法中的經(jīng)濟財產(chǎn)犯罪，常根據(jù)數(shù)額遞增，確定兩個甚至更多的法定刑幅度，即為數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大分別配置不同的法定刑檔。那么，倘若行為人主觀認識的數(shù)額與客觀實際數(shù)額之間的不一致跨越數(shù)額較大與數(shù)額(特別)巨大的不同范圍時，這一錯誤到底是抽象的事實認識錯誤還是具體的事實認識錯誤呢？答案取決于對作為法定刑升格條件之“數(shù)額(特別)巨大”性質(zhì)的認定——“加重構(gòu)成”抑或“量刑規(guī)則”[12]？倘若認為“數(shù)額(特別)巨大”乃(數(shù)額)加重犯，屬加重構(gòu)成，那么上揭錯誤就是抽象的事實認識錯誤，因為基本構(gòu)成要件和加重、減輕構(gòu)成要件的關(guān)系，正是法定符合說認定抽象的事實認識錯誤中兩個構(gòu)成要件重合的重要類型。{3}316倘若認為“數(shù)額巨大”僅是量刑規(guī)則，不是加重構(gòu)成，那么，上揭錯誤自然只能算是同一構(gòu)成要件內(nèi)的具體事實認識錯誤。
　　不過，就本文主題而言，“數(shù)額(特別)巨大”是加重構(gòu)成抑或量刑規(guī)則，均不會有太大影響。一則，因為就事實認識錯誤而言，無論是具體事實認識錯誤還是抽象事實認識錯誤，本文均采法定符合說立場；二則，即使認為量刑規(guī)則的通例不屬于構(gòu)成要件，對于就通例產(chǎn)生認識錯誤的情形，也可以而且應(yīng)當按照構(gòu)成要件的錯誤來處理。因為既然適用加重法定刑時需要行為人對量刑規(guī)則的通例具有認識，那么，當行為人發(fā)生認識錯誤時，就必須根據(jù)認識錯誤的理論進行處理。顯然，在這種情況下，關(guān)于處理構(gòu)成要件錯誤的原理，完全適用于有關(guān)量刑規(guī)則的通例的認識錯誤[13]。
　　三、問題的具體展開
　　(一)部分共犯人對財物的價值沒有認識或者認識錯誤
　　例1：甲教唆乙盜竊農(nóng)科院葡萄園的葡萄，甲之前曾在農(nóng)科院工作，知道該葡萄價值不菲，而乙以為就是一些普通葡萄而盜取之。
　　例2：甲教唆乙盜竊某葡萄園的葡萄，乙翻墻而入發(fā)現(xiàn)這是農(nóng)科院的葡萄園，憑借之前自己在農(nóng)科院打工的經(jīng)歷，乙知道這里的葡萄價值不菲，但仍盜取之，而甲始終以為這不過是普通葡萄園的葡萄而已。
　　例3：甲乙共同潛入某葡萄園偷葡萄，甲知道這是農(nóng)科院的葡萄種植園，也知道這些葡萄價值不菲，而乙對此一無所知，以為就是一般的葡萄種植地，二人共同盜竊葡萄若干。
　　如前所述，數(shù)額較大是數(shù)額型盜竊罪成立的、客觀的罪量構(gòu)成要件要素，是行為客觀違法(法益侵害)的表征，因而應(yīng)當是行為人主觀認識的內(nèi)容，倘若行為人對數(shù)額沒有認識或者認識錯誤，自不能就實際發(fā)生的數(shù)額進行主觀歸責；共同犯罪只是違法形態(tài)，決定客觀歸責，而各共犯人的主觀責任，都需要個別的逐一判斷。因此，不論實行犯還是教唆犯、幫助犯都應(yīng)當僅在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)進行主觀歸責：例1中，甲是盜竊罪的教唆犯，就科研葡萄價值承擔責任，乙是盜竊罪的實行犯，僅以普通葡萄的價值主觀歸責；例2正好相反；例3中，甲乙都是盜竊罪的實行犯，但甲以科研葡萄的價值主觀歸責，而乙僅在普通葡萄價值范圍內(nèi)承擔責任。在此類事例中，如何證明行為人對財物特殊價值的認知，的確是證據(jù)法上的難題。對此，應(yīng)當主要結(jié)合個人情況、作案動機、作案手段、作案場合、事后贓物處理、贓物特征等方面的因素綜合考察。{4}
　　另外，例1和例3中，倘若依普通葡萄的價值計算，盜竊財物的價值并未達到數(shù)額較大的罪量標準時，乙的行為并不成立盜竊罪，是否因此影響共同犯罪的成立？進而因為“共犯的從屬性”而影響到教唆人甲等非實行犯的歸責呢？答案是否定的。一方面，共同犯罪只是違法形態(tài)，不是責任形態(tài)；只決定客觀歸責，不決定主觀歸責。因而，客觀上盜竊數(shù)額較大、數(shù)額巨大的財物即可認定的共犯違法形態(tài)，不會因為主觀上將其誤認為是數(shù)額較小的財物而有任何影響(受影響的只是對各共犯人逐一的主觀歸責問題)；另一方面，罪量要素有著不同于罪體構(gòu)成要素的價值特殊性，移植于大陸法系刑法“行為類型”立法模式下的共犯理論，只能適用于與罪體有關(guān)的行為類型判斷，無法適用于行為類型判斷之后由罪量決定的、作為公權(quán)力內(nèi)部分工的行為程度判斷。簡言之，應(yīng)當先根據(jù)共犯理論判斷決定行為類型和行為屬性，然后再根據(jù)罪量要素決定公權(quán)力的分工(輕刑抑或重刑、刑罰抑或行政罰)。如此說來，罪量要素所決定的公權(quán)力分工問題，應(yīng)該是在有關(guān)罪體的共犯理論判斷完成之后討論的問題[14]。因此，不論是主觀上對罪量要素的錯誤認識還是客觀上罪量要素的存在狀況，都是在共同犯罪違法形態(tài)認定完成之后所要討論的話題，自然不會影響共同犯罪的認定，也不會因所謂“共犯的從屬性”而影響到教唆犯等非實行犯的歸責問題。
　　(二)部分共犯人隱瞞犯罪數(shù)額
　　例4：李某在張某掩護下盜得一提包，未打開便將提包交給張某。張某回家清點后發(fā)現(xiàn)包內(nèi)有現(xiàn)金11000元，事后張某隱瞞贓款數(shù)目，向李某謊稱只有1000元，并分給李某500元。
　　例5：張三和李四均為國家機關(guān)工作人員，利用職務(wù)便利相互配合為王五謀取不正當?shù)睦?，二人所起作用相當。王五獲利后為表感謝，送給張三40萬元并讓其分一半給李四。張三找到李四謊稱王五給二人好處費8萬元并分給李四4萬元，李四未加懷疑收下4萬元。
　　以上兩例，共同正犯人李某、李四是否應(yīng)當對被隱瞞的部分承擔刑事責任？應(yīng)當說，構(gòu)成要件故意是依據(jù)行為人在實施行為時的想法，換言之，故意的判斷時刻是以實現(xiàn)構(gòu)成要件時為準。{5}可見，行為人主觀歸責的范圍取決于行為人行為時主觀認識的范圍，事后分贓或者隱瞞的情狀，自然不可能直接作為行為人承擔故意責任的數(shù)額依據(jù)。例4中，李某和張某均未對提包內(nèi)究竟有多大價值的財物存在確定性認識，其基本心理是不管價值多大均非法占有包內(nèi)的財物，因此，兩人都存在非法占有提包內(nèi)財物的共同故意；分贓過程中，張某對李某隱瞞提包內(nèi)的部分財物，不能說明李某就不存在盜竊的故意。{6}146盜竊故意與對被隱瞞數(shù)額的認知與否是兩個不同的概念，故意是行為人行為時的認知與意欲，事后處置贓物時的隱瞞行為以及對被隱瞞數(shù)額的認知等情況至多只能作為證明行為人故意認知的間接證據(jù)而已；即只要有證據(jù)證明或推定行為人行為時對盜竊對象數(shù)額有確切的或概括的認知，就可以認定對該數(shù)額之盜竊故意，無論事后其他行為人是否隱瞞部分數(shù)額、被隱瞞者對此是否知情。在多數(shù)盜竊案中，行為人對要盜取財物的價值并沒有確定的認知，即多數(shù)情況下是一種“能盜多少是多少，盜到多少算多少”的不確定心態(tài)，在這種心態(tài)下，自然應(yīng)當就實際盜取的數(shù)額承擔刑事責任，部分行為人的事后隱瞞行為不足以影響到被隱瞞者的定罪處罰，至多是在量刑上予以考慮。
　　但故意有確定故意和不確定故意之分，也不排除共犯人為竊取確定數(shù)額的財物而形成共同盜竊故意。例如：
　　例6：甲乙系集郵發(fā)燒友，得知丙有一枚珍貴郵品，共謀竊取之，二人商定甲負責在書房尋找，乙負責在臥室尋找，最終由甲在書房發(fā)現(xiàn)郵品，并同時發(fā)現(xiàn)價值不菲的鉆戒在旁，甲將郵品和鉆戒一并取之，但未告知乙竊取鉆戒一事。
　　共同正犯之所以應(yīng)對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯(lián)絡(luò)為限，而非將所有他人之行為視為自己之行為，若他犯所實施之行為，超越原計劃之范圍，而為其所難預見者，則僅應(yīng)就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。{7}{8}例6中，甲乙形成共同竊取特定郵品之確定故意，對鉆戒之竊取行為系甲單獨所為，超越二人合謀、意思聯(lián)絡(luò)之范圍，自應(yīng)當由甲單獨負責。倘若：
　　例7：甲乙預謀盜竊丙的財物，乙特別提醒甲，丙有一枚郵品特別珍貴叫甲特別留意，甲發(fā)現(xiàn)郵品，并將放在一旁的鉆戒一并竊取，但事后未告知乙竊得鉆戒一事。
　　例7中，二人共同商議的首要目的系盜竊丙的財物，提及郵品不過是具體策劃行為進程、方便行為順利開展而已；換言之，二人共謀，意思聯(lián)絡(luò)形成的不過是竊取他人財物的未必的、概括的故意而已。故而，盡管甲隱瞞竊得鉆戒一事，竊得的鉆戒的數(shù)額也應(yīng)當是共同正犯需要負責的范圍。
　　比較例6和例7，進一步表明，共同正犯人承擔刑事責任的范圍，關(guān)鍵在于意思聯(lián)絡(luò)的范圍、共同故意的認定，至于事后隱瞞贓物的行為，不應(yīng)影響主觀歸責的范圍，只不過可能作為證明共犯人意思聯(lián)絡(luò)的補強證據(jù)而已。同時也表明，對于部分共犯人隱瞞部分贓物的情況，從共同故意內(nèi)容是確定的還是不確定的視角區(qū)分處理，算是個可行的方案。{9}
　　以上分析，當然也適用于例5的處理。誠如論者指出，在共同犯罪中，顯著超出共犯共同故意認識范圍之外的事實，不能成為他與其他共同犯罪人共同承擔相應(yīng)刑事責任的根據(jù)。例5的關(guān)鍵就在于被張三隱瞞的32萬元，是否超出共同故意范圍？{10}不過，該論者同時又指出：在共同犯罪中，對于雖然超出共同犯罪故意，但是并未遠離共同概括故意所覆蓋的認識范圍之內(nèi)的事實，共同犯罪人仍然要對其他共犯的行為共同承擔責任。就案例5而言，如果張三對李四謊稱受賄總額為30萬元并分給李四15萬元，則李四仍然要對張三隱瞞的10萬元承擔責任。因為30萬元雖然與40萬元存在差距，但是李四基于對自己在共同犯罪行為中的地位、作用的認識，并結(jié)合考慮張三的分贓陳述，他在內(nèi)心深處對受賄總額的認識應(yīng)當有一個合理的浮動范圍：受賄總額可能是30萬元，也可能是超過30萬元的一個數(shù)字。顯然，40萬就常理而言并沒有顯著偏離這個認識范圍。反過來，如果張三對李四謊稱受賄總額為8萬元，李四對受賄總額的認識就是8萬元或者8萬元以上的一個數(shù)字，顯然，40萬元是顯著超過這個認識范圍的?？傊钏脑谥饔^要件上缺乏對犯罪數(shù)額的預見可能性，這就阻卻了其在顯著偏離認識范圍之外的犯罪數(shù)額上與張三構(gòu)成共同犯罪的可能。{10}
　　這種“以預見可能性作為判斷共同故意范圍的標準，從而作為共犯人共同承擔相應(yīng)刑事責任的根據(jù)”的觀點，并不妥當。理由如下：
　　就對象價值的消極的認識錯誤(即財物價值巨大，而行為人誤以為價值較小)而言，對于沒有預見到的財產(chǎn)份額部分，行為人的主觀認識可以分為概括的認識和無認識[15]。而無認識又被細分為不能預見的無認識和應(yīng)當預見的無認識。所謂應(yīng)當預見的無認識，是指行為人本來應(yīng)該認識或者有合理理由預見到財物的實際價值，但是因為沒有盡到某種注意義務(wù)而沒有認識。對于應(yīng)當預見的無認識，行為人在認識上對超出價值存在錯誤，但存在各種主客觀證據(jù)表明其意志上是反對的，應(yīng)當預見的無認識的行為人對于沒有追求但客觀出現(xiàn)的犯罪加重結(jié)果是存在過錯的，因為這部分溢出認識范圍的財物價值如果被施加以一般人的注意義務(wù)本來是可以得到認識的。因此，對于這種錯誤，刑法仍然需要譴責。{11}
　　“應(yīng)當預見的無認識”就是論者所說的“預見可能性”，而根據(jù)論者關(guān)于“應(yīng)當預見的無認識”的上揭論述，不難推斷，所謂應(yīng)當預見的無認識、預見可能性實際上就是過失(預見可能性可謂過失概念的核心內(nèi)涵)。可見，所謂在共同犯罪中，以預見可能性判斷共同故意的范圍，予以刑法譴責，就是處罰針對這部分數(shù)額的過失盜竊、過失受賄等行為而已。在刑法本身不處罰過失盜竊、過失受賄等行為的前提下，這顯然是有悖罪刑法定和責任主義的間接處罰。正如張明楷教授在分析財產(chǎn)型結(jié)果加重犯時指出的那樣：過失造成的財產(chǎn)損失(危害公共安全等除外)并不具有可罰性，如果將過失造成財產(chǎn)重大損失的情形也認定為結(jié)果加重犯，實際上會導致間接處罰現(xiàn)象，違反罪刑法定與責任主義原則。……盜竊“數(shù)額特別巨大”，當行為人由于認識錯誤導致沒有認識到所盜財物數(shù)額特別巨大時，即使其應(yīng)當預見到數(shù)額特別巨大，也不能認定為故意盜竊數(shù)額特別巨大的財物，充其量認為行為人對加重結(jié)果有過失。但是由于刑法并不處罰過失盜竊行為，所以，不能令行為人對“數(shù)額特別巨大”承擔刑事責任。{12}
　　此外，在上文關(guān)于例5的處理意見中，論者特別關(guān)注隱瞞數(shù)額與犯罪總額之間的差距(偏離)大小，以此判斷共犯人李四是否對受賄總額有認識。在筆者看來，論者的例證分析實際上是借助社會一般生活觀念來推定行為人是否明知的方法而已；實為以推定的方式來證明共犯人是否符合犯罪故意之“明知可能發(fā)生”——概括的認識[16]，而未必是論者所說的實為過失的“預見可能性”。易言之，論者實際上是在推定證明共犯人李四的概括的故意而已。這是一種對可能性的預見，但絕不能像論者一樣，將其理解為與概括的故意并列的、作為過失的“預見可能性(應(yīng)當預見的無認識)”。否則，就是混淆了故意和過失的界限，是對刑法本不處罰之過失行為的間接處罰，有違罪刑法定和責任主義。
　　但退一步講，即便認為論者的處理意見實為對概括、可能認識(故意)的推定，其論斷也未必站得住腳。依論者的觀點，40萬相對于30萬而言是合理的浮動范圍，沒有顯著偏離認識范圍；而相對于8萬元而言，40萬是顯著超過了這個認識范圍。那么，究竟多大的數(shù)額是判定偏離是否顯著的界限呢？如果張三謊稱受賄總額是20萬元，即隱瞞了20萬元，究竟是顯著偏離還是非顯著偏離呢？此其一。其二，誠然，意圖為刑法中的規(guī)范判斷找到絕對標準，的確是強人所難了。不可否認，數(shù)額偏離的大小，的確是推斷被隱瞞者是否認識的線索，但其作用著實有限。比如說，即便是張三對李四謊稱受賄總額為8萬元的情形，倘若李四已不是第一次干這一勾當或者已不是第一次與行賄人王五“合作”，按照“行情”，干一票一般都是四五十萬的“價”。此時，我們當然可以推定李四對40萬的受賄總額有概括的故意，不論張三是否隱瞞、隱瞞多少，都不應(yīng)當影響李四就全部受賄金額承擔刑責。如此說來，論者的例證分析實在草率。這也再次表明在共犯情形下，如何分配贓物、是否隱瞞贓物并不重要，重要的依舊是是否有充足的證據(jù)證明或推定共同故意的范圍。
　　(三)正犯的客體錯誤和打擊錯誤
　　這里討論的是正犯的客體錯誤和打擊錯誤，對狹義的共犯(以教唆犯為例)的影響。首先必須指出，在錯誤問題上，教唆犯等狹義共犯人之錯誤與共同正犯之錯誤不能等同對待。按教唆犯之錯誤不能援引共同正犯之錯誤理論以為適用，蓋后者畢竟仍屬正犯態(tài)樣，有關(guān)客體錯誤、打擊錯誤是否阻卻故意之認定與正犯之錯誤情形相同；而前者雖有教唆正犯(被教唆人)犯罪之故意，有教唆正犯犯罪之行為，但其本人卻無正犯之行為(犯罪構(gòu)成要件行為之實行)。因此，教唆犯之錯誤問題重點在于：正犯之錯誤是否得視為教唆犯之錯誤？正犯所實現(xiàn)之構(gòu)成要件并未以教唆犯原計劃內(nèi)容出現(xiàn)，則教唆犯是否亦須負責？或者是教唆犯對于被教唆人是否有刑事責任能力有所誤認時，究竟是成立教唆犯還是以間接正犯論？{7}
　　例8：甲教唆乙盜竊丙的財物，乙誤認丁的財物為丙的財物而竊取之，試問甲的刑責？
　　例9：甲教唆乙扒竊丙的財物，乙卻將手誤入與丙鄰座的丁的口袋，竊得丁的財物，試問甲的刑責？
　　根據(jù)法定符合說的立場，不論客體錯誤還是打擊錯誤，只要錯誤發(fā)生在同一構(gòu)成要件范圍之內(nèi)，即不阻卻既遂犯的責任；如此，例8、例9中的正犯人乙系盜竊既遂自不待言。同樣，正犯行為之客體錯誤或者打擊錯誤，對教唆犯而言，不論認為是客體錯誤還是打擊錯誤，結(jié)論亦無差異。因此，例8、例9中，判斷教唆者刑責的關(guān)鍵在于正犯之錯誤行為是否依然屬于教唆行為所引起的正犯人實施的對法益的侵害(危險)行為[17]。顯然，在正犯行為客體錯誤或打擊錯誤的情形下，正犯人實施的行為依然是在教唆犯教唆意思的指導下實施的，只是在實施過程中，因為對行為對象的錯誤認識或行為偏差，而發(fā)生與教唆計劃不同的結(jié)果。因此，正犯的客體錯誤或打擊錯誤下的法益危害行為，依然是教唆人教唆下的行為，并不因為與當初的教唆計劃不符，而阻卻對教唆人的歸責?？傊?，從惹起說和法定符合說的立場，既然正犯的錯誤行為依然是教唆行為引起(即客觀上確實存在由教唆人教唆行為引起的法益侵害(危險)行為)，這種客觀情狀與教唆人教唆故意形成的主客觀偏差(錯誤)，不論這種錯誤對教唆人而言是打擊錯誤還是客體錯誤，只要發(fā)生在同一構(gòu)成要件范圍內(nèi)，均成立既遂犯的教唆犯[18]。
　　同理，在正犯人誤讀教唆人的教唆意圖，而實施危害行為，只要引起的客觀行為與教唆人的教唆意圖之間的偏離，依然在同一構(gòu)成要件范圍內(nèi)，根據(jù)法定符合說，教唆人同樣成立相關(guān)既遂犯的教唆犯。比如：
　　例10：甲教唆乙去偷丙家的財物，乙誤聽為去偷B家的財物，而竊取了B家財物。
　　例10中，盡管乙誤聽了甲的教唆計劃，但不可否定乙客觀上實施的符合構(gòu)成要件的違法行為和實施該行為的意思(乙自認為是在執(zhí)行甲的教唆計劃)都是由教唆行為引起的[19]。教唆犯從本質(zhì)上看也是一種利用他人(作為媒介、工具)實施法益侵害行為，因為工具(實行人)的誤讀所導致的結(jié)果偏差，對教唆人而言猶如一種行為偏差、打擊錯誤，從法定符合說的立場，這種偏差、錯誤(與教唆意圖比較)只要沒有超出同一構(gòu)成要件的范疇，仍成立既遂犯的教唆犯。誠如西田典之教授評說的那樣，共犯是將犯罪交由他人實行，自己對因果經(jīng)過并不具有支配力，因而的確可以說，共犯的認識與正犯的實現(xiàn)事實之間極有可能出現(xiàn)相互不一致的危險，而采法定符合說的學說大概正是因為考慮到了存在這種可能性之故[20]。
　　綜上，依據(jù)惹起說和法定符合說的立場，例8-10中的教唆人甲均成立盜竊既遂之教唆犯。其承擔刑責的數(shù)額標準以正犯人實際竊取的數(shù)額為準[21]。
　　(四)正犯實行過限和實行減少
　　例11：甲向乙稱丙欠其2000元不還，遂教唆乙?guī)妥约簭谋抢锿祷兀⒏嬷?，自己親眼看見丙下班時取了2000元現(xiàn)金放在錢包回家，乙當晚潛入丙家，找到丙的錢包盜走其中的現(xiàn)金2000元，并將錢包旁價值10萬的鉆戒一并順走。
　　例12：甲教唆乙盜竊丙價值數(shù)額巨大的財物，乙僅盜取數(shù)額較大的財物。
　　對于實行過限，原則上講，只要過限行為人以外的其他共犯人所認識的事實與客觀(過限了的)事實系同一構(gòu)成要件范圍或部分重合，即應(yīng)當在重合的范圍內(nèi)承擔既遂責任。如例11，只要教唆人確系以確定數(shù)額為內(nèi)容的教唆故意，對于實行人超越確定意圖的過限數(shù)額，應(yīng)當由實行人本人負責，教唆人僅就確定數(shù)額部分承擔既遂之教唆責任。前文例6亦可從實行過限的視角得出類似結(jié)論。至于實行減少，根據(jù)限制從屬原則，共犯人的處罰以引起正犯人實施符合構(gòu)成要件的客觀違法行為為前提。因此，教唆人僅在實行的范圍內(nèi)承擔教唆犯的責任。例11中的教唆人甲僅成立數(shù)額較大的盜竊既遂的教唆犯[22]。
　　(五)正犯另起犯意
　　例13：甲教唆乙盜竊丙的財物，乙接受后認為盜竊丁的財物更實惠、對甲更有利，遂盜取了丁的財物。
　　例14：甲教唆乙盜竊丙的財物，乙到達丙家后發(fā)現(xiàn)丙家中人員眾多、戒備森嚴，難以下手，正不知所措之際，發(fā)現(xiàn)丙隔壁鄰居丁家中無人、防盜措施松懈、方便下手，遂盜竊了丁的財物。
　　不論是主動還是被動的，二例中的乙都改變了犯罪意圖，將行為引向別處，與原先的共謀、教唆內(nèi)容不符，都屬于基于正犯獨自意思而行為的場合。這種場合下不能追究甲的盜竊既遂的罪責。其理論根據(jù)在于，實行行為人所引起的結(jié)果(客觀上)超出了共謀的射程。既然共同犯罪是追究參與者個人的罪責，那么，就不能超出共謀階段故意的內(nèi)容予以處罰[23]。就有關(guān)為各個參與者個人的責任奠定基礎(chǔ)的故意的射程而言，單獨正犯與共犯之間并無不同。{13}345除非對教唆人甲而言，首要的目的在于獲得財物，至于究竟盜竊了哪家并不重要，僅僅將丙作為候補之一而實施教唆的情況下，可以認為甲具有未必的、概括的故意，構(gòu)成盜竊既遂的教唆。
　　或許有人會說，上段結(jié)論是基于具體符合說的立場[24]，如果立足法定符合說，甲教唆乙盜竊他人財物，乙也的確盜竊了他人財物，甲應(yīng)當成立盜竊既遂的教唆犯才對。但在筆者看來，這一結(jié)論不僅與教唆犯的特質(zhì)相背離，而且是對法定符合說的誤讀。
　　一方面，教唆犯成立必須符合“特定要求”的限定。依照特定要求(Bestimmtheitsanforderung)，造意人的教唆故意，要包含促成“特定行為人”對“特定被害人”實行“特定的犯罪構(gòu)成要件”的知與欲(或至少已經(jīng)“可得特定”之程度)。{14}348-349教唆行為也必須是唆使他人實施特定犯罪的行為。依據(jù)限制從屬說，教唆犯的成立，以被教唆者實施符合構(gòu)成要件的違法行為為前提，從教唆人的角度看，是教唆行為引起被教唆人實施特定犯罪之行為的意思，進而實行該行為；而從實行人的角度看，則是實行人基于教唆人的教唆，產(chǎn)生了將自己理解的、接收到的教唆的具體內(nèi)容付諸實踐的意思[25]，并予以落實。但在例13、14中，甲教唆特定行為人乙盜竊特定被害人丙的財物，對此乙也知曉，亦無誤解。實際發(fā)生的乙盜竊丁的財物，不是教唆者教唆之特定犯罪，而是行為人自己臨時起意、獨立意思之行為，自然不能認為系教唆行為引起的實施特定行為的意思，故沒有理由要求教唆人承擔既遂之責。
　　另一方面，一般認為，具體符合說重視個別化，即法益主體的區(qū)別；而法定符合說重視法益的性質(zhì)，并不重視法益主體的區(qū)別——持具體符合說的學者將此視為法定符合說的弊??；{15}208-210而持法定符合說的學者也同樣認可這種區(qū)別，并將此視為優(yōu)點。{16}在筆者看來，認為法定符合說只重視法益性質(zhì)，不重視法益主體的區(qū)別，這是對法定符合說的誤解，法定符合說也同樣重視法益主體的區(qū)別，對此，只要分析法定符合說關(guān)于過剩結(jié)果與并發(fā)結(jié)果問題的處理，就一目了然了。
　　對于過剩結(jié)果(A本欲殺X，但因行為差誤，同時導致X與Y死亡)與并發(fā)結(jié)果(A意欲殺X，但射出的一發(fā)子彈導致X受傷和Y死亡)的處理，一直是法定符合說備受詬病的難點。對此，法定符合說內(nèi)部形成一故意說與數(shù)故意說兩種主張：一故意說主張，在過剩結(jié)果情況下，成立對X故意殺人既遂和對Y的過失致人死亡罪；在并發(fā)結(jié)果情況下，或者主張成立對X的故意殺人未遂和對Y的過失致人死亡罪，或者主張成立對X的過失致人傷害罪與對Y的故意殺人既遂。數(shù)故意說則主張，對過剩結(jié)果，A對X與Y均成立故意殺人既遂；對并發(fā)結(jié)果，A對X成立故意殺人未遂，對Y成立故意殺人既遂?？梢姡徽撘还室庹f還是數(shù)故意說，都強調(diào)“對X成立××罪、對Y成立××罪”，試問：這難道不是重視不同法益主體的分別評價嗎？而且，不論一故意說還是數(shù)故意說，都在分析“對X成立××罪、對Y成立××罪”的基礎(chǔ)上，基于只有一個行為，主張以想象競合處理[26]。想象競合系“實質(zhì)的數(shù)罪，處斷的一罪”，實質(zhì)的“數(shù)罪”不正是對X與Y分別評價定罪的結(jié)果嗎？由此可見，法定符合說同樣重視法益主體的區(qū)分[27]。
　　具體符合說與法定符合說，一個具體一個抽象，實際上是對故意概念的不同理解[28]。正是基于不同的故意概念，而導致對過剩結(jié)果和并發(fā)結(jié)果案件中所涉及的兩個法益主體的評價不同而已。其區(qū)別是：具體符合說提倡事實的故意概念，因而只在特定法益主體上承認故意，此外的其他法益主體上至多只承認過失；而法定符合說提倡規(guī)范的故意概念，這樣，事實層面上針對特定法益主體的故意，基于規(guī)范評價，就可以轉(zhuǎn)移到其他法益主體上(一故意說)，或者認為可以在特定主體和其他主體上并存共享(數(shù)故意說)。
　　根據(jù)上述論斷，如果行為人A原本要扒竊X的錢包，但因目標錯誤事實上卻扒竊了Y的錢包，依據(jù)法定符合說，的確成立盜竊罪既遂，但理由絕不是簡單的“行為人意圖盜竊他人財物，也實施了盜竊行為，實際上也盜得了他人財物”；而是，依據(jù)數(shù)故意說，A對X成立盜竊罪未遂，對Y成立盜竊罪既遂(或者依據(jù)一故意說，對X是過失盜竊，對Y成立盜竊罪既遂)，本應(yīng)依想象競合處理，但因為一般盜竊罪未遂不罰(過失盜竊不是犯罪)，故僅成立一個(針對Y的)盜竊罪既遂(對X的盜竊事實可能影響量刑)。同理，例13、14自然也不能簡單地以所謂的法定符合說——“甲教唆乙盜竊他人財物，乙事實上也盜得他人財物”——為由，得出甲成立盜竊既遂之教唆犯的結(jié)論。
　　綜上，不論從教唆行為唆使他人實施特定行為的立場，還是從法定符合說實際上也重視法益主體的區(qū)分的事實，都不能認為例13、14中的甲成立盜竊既遂之教唆犯[29]。對于乙另起犯意、獨立意思之行為，自當由其本人承擔責任。
　　那么，是否只要實行者的行為意思，與教唆者的教唆意圖或者實行者理解的、接收到的教唆意圖不相一致，就一定阻卻教唆者既遂之責任呢？試看如下兩例：
　　例15：甲教唆乙盜竊丙家現(xiàn)金，乙卻盜取了丙家珠寶。例16：甲教唆乙盜竊丙家畢加索的畫，乙潛入丙家發(fā)現(xiàn)畫作防盜措施嚴密，遂盜取了部分珠寶。
　　就例15，有論者主張從行為計劃說的角度來看，行為人并沒有按照教唆人的意思行事，而是在其獨立意思支配下實施了客觀行為，這屬于實行過限問題，即超過了共同犯罪的故意。甲只構(gòu)成對盜竊現(xiàn)金的教唆未遂，不能追究實際被侵害客體的故意責任。{17}236這種觀點實際上認為，行為者的行為意思與教唆人的教唆意圖，即便指向的是同一法益主體的同種構(gòu)成結(jié)果，只要結(jié)果不是具體同一，也屬另起犯意，教唆人同樣不能成立犯罪既遂的教唆犯。但這種觀點過于苛刻，值得商榷：
　　首先，上述觀點與論者自己的主張不協(xié)調(diào)。在談?wù)撜傅拇驌翦e誤(A指示B盜竊甲的財物，但B事實上卻盜竊了乙的錢財)時，論者指出：即使對B而言，從規(guī)范角度看，財產(chǎn)法益并不能導致客體個別化考慮，因此雖為打擊錯誤，但是無論是誰的錢財，都可以認為是其計劃之內(nèi)，可以成立盜竊罪的既遂，而A無疑可以成立教唆盜竊的既遂[30]。在這里，如果說不同的法益主體甲和乙都能夠抽象為統(tǒng)一的財產(chǎn)法益，認為對教唆者A不存在行為計劃的偏離的話，那么，在例15中，對于屬同一法益主體丙的財物，卻無法抽象為統(tǒng)一的財產(chǎn)法益，這實在說不過去?！靶袨橛媱潯碑吘故墙趟羧说男袨橛媱?，只要現(xiàn)實發(fā)生的結(jié)果與教唆人的教唆意圖相一致，對教唆人而言就是實現(xiàn)了行為計劃，即便被教唆人行為過程中摻入一些個人意思或者被教唆人的行為與教唆人計劃存在偏差。而且，如果將“根據(jù)規(guī)范性標準來決定，行為人的主觀想象構(gòu)成的僅僅是客觀評價的基礎(chǔ)”{18}338作為行為計劃實現(xiàn)”判斷標準的話，更應(yīng)當肯定例15中教唆人甲的行為計劃是實現(xiàn)的：甲教唆他人盜竊現(xiàn)金，不外乎指向他人(丙)的財產(chǎn)損失，而實際盜得丙的珠寶，表征的也是丙的財產(chǎn)損失?？梢姡椎男袨橛媱澆⑽匆蛐袨槠x而受損。
　　其次，并非只要發(fā)生了共謀時未曾想到的事態(tài)，就直接否定共謀的射程及于該事態(tài)。{19}共犯人將犯罪交由他人實行，自己對因果經(jīng)過并不具有支配力，實行者實施被教唆之罪，與教唆者的教唆意圖不完全一致，摻入個人的行為意思，是再正常不過的事情。正因如此，盡管教唆行為要求必須唆使他人實施特定構(gòu)成要件的違法行為(即特定要求)，但特定要求也并不需要包含所有的犯罪實行細節(jié)。{14}349那么，倘若實行人在實行過程中摻入了個人的行為意思，致使行為與教唆者的教唆意圖不一致時，究竟應(yīng)當以何種標準來判斷這種不一致是依然“屬于共犯意圖范圍內(nèi)”還是“屬于已經(jīng)超過共犯意圖的另起犯意”呢？筆者認為，判斷標準只能是構(gòu)成要件，即只要這種不一致尚在同一構(gòu)成要件范圍內(nèi)，或者尚屬于有部分重合關(guān)系的兩個構(gòu)成要件的重合部分，就還屬于共犯范圍；反之，即是超越共犯范圍，屬自己獨自意思的場合。這既是共犯本質(zhì)之部分犯罪共同說或者以構(gòu)成要件為基礎(chǔ)的行為共同說的主張，也與法定符合說的立場不謀而合。
　　依據(jù)構(gòu)成要件標準，在例15中，甲教唆乙盜竊丙家的現(xiàn)金，在構(gòu)成要件的意義上理解，即甲教唆乙盜竊丙的財物；而乙盜取了丙家的珠寶，在構(gòu)成要件意義上，乃乙盜竊了丙的財物既遂。如此，在構(gòu)成要件意義上評價，即甲教唆乙盜竊丙的財物，乙實行對丙財物的盜竊行為，也實際盜得丙的財物。因此，甲理應(yīng)承擔盜竊既遂之教唆責任[31]。