2004年10月25日，最高人民法院發(fā)布《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程司法解釋一》），自2005年1月1日起施行15年來，對于保障建設工程質量，維護建筑工人的合法權益，統(tǒng)一司法裁判標準，規(guī)范建筑市場行為發(fā)揮了非常重要作用。2019年1月3日，最高人民法院發(fā)布《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設工程司法解釋二》），自2019年2月1日起施行，并進一步開宗明義指出：“依法保護當事人合法權益，維護建筑市場秩序，促進建筑市場健康發(fā)展”，《建設工程司法解釋二》針對建設工程合同效力、工期、實際施工人、工程質量、工程鑒定、工程價款優(yōu)先權、工程價款結算等司法實踐中常見性、多發(fā)性的法律問題，在《建設工程司法解釋一》實施多年的審判實踐基礎上，又進一步進行了理論歸納和梳理總結，有助于建設工程施工合同糾紛的統(tǒng)一裁判標準，有助于確保法官自由裁量權的正當性和統(tǒng)一性，有助于促進我國建筑業(yè)市場健康、穩(wěn)定、可持續(xù)發(fā)展。2019年11月8日，最高人民法院發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號，以下簡稱《九民會議紀要》），2019年12月26日,最高人民法院發(fā)布《關于修改〈關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的決定》（以下簡稱2019年《民事證據(jù)規(guī)定》），對統(tǒng)一裁判思路，規(guī)范法官自由裁量權，增強民商事審判的公開性、透明度以及可預期性，提高司法公信力具有重要意義。

從司法適用的角度來看，我國屬于成文法國家，裁判方式采典型演繹推理的“大前提＋小前提＝裁判結論”的邏輯三段論模式，人們在遇到建設工程施工合同糾紛時，第一反應就是希望“一把鑰匙開一把鎖”，及時找到具體準確的法律條文，在證據(jù)裁判主義和證明責任理論等前提下，查明案件事實，及時解決糾紛。但法律是立法衡平各種利益的產(chǎn)物，在一定時空的固定成文法的特質下，任何一個法條都不可能解決個案中所有的枝節(jié)問題，任何一部法律也都不可能解決糾紛中的所有問題，更何況“任何成文法都不可能將社會生活的方方面面規(guī)范無遺，況且社會的發(fā)展又總是處于變動不居的狀態(tài)”，正是由于社會總是處于不斷的發(fā)展進步中，加之立法和司法解釋本身的“滯后性”，因此，法律和司法實踐并不總是“亦步亦趨”、一一對應的。囿于法律條文概念的有限性、事實認定的復雜性、建設工程領域的專業(yè)性、司法實踐中問題的無限性，以及由于我國地域遼闊，各地區(qū)的經(jīng)濟狀況和司法實踐情況不一等因素，在一定程度上造成裁判尺度存在差異性，嚴重影響司法的權威性和嚴肅性，不僅不利于建設工程施工合同的履行，更不利于構建穩(wěn)定、健康、有序的招標投標和建筑市場秩序。《孟子·離婁上》云：“徒善不足以為政。徒法不能以自行”，通過審讀裁判案例的形式和途徑，或者通過“實例解題”的方式，運用“活的法”形式來具體解讀條文應用中的法律邏輯，精準含義、價值取向和具體應用，一方面依案例事實去探尋法律規(guī)范，另一方面將法律規(guī)范適用于案例事實，使“上位規(guī)范與生活事實間來回穿梭觀察”，將據(jù)以判斷案例事實的法律規(guī)范，于經(jīng)認定的事實上予以具體化。這樣，可以通過法律規(guī)范與生活事實的滲透來緩解法律的滯后性，彌補不斷發(fā)展的社會和法律自身供給不足的缺陷。

“服務司法實踐”是貫穿本書的一條主線和指導思想。編著本書的主要思路，是通過“中國裁判文書網(wǎng)”中公布的最高人民法院審理建設工程施工合同糾紛案件進行整理和歸納，從最高審判機關審結的具有典型性、權威性的判例中，汲取出抽象化、概念化、理論化的裁判規(guī)則，對司法實踐中經(jīng)常遇到的合同效力、工期、工程質量、掛靠、工程鑒定、實際施工人、工程價款優(yōu)先權、證明責任、表見代理、管轄等十三大類問題，摘選和提煉出具有司法適用價值的裁判規(guī)則，希望能夠從法官具體應用法律條文的第一視角出發(fā)，進一步解讀建設工程合同案件司法解釋立法價值取向和裁判標準，充分發(fā)揮案例的示范和引領作用，不斷提高人民群眾對于建設工程施工合同糾紛的處理能力、司法政策的把握能力、裁判規(guī)則的適用能力，最終達到預防訴訟、化解訴訟和訴訟終結的法律效果，從而為我國社會主義現(xiàn)代化建設貢獻一點綿薄之力。

當然，本書無意、更無權力對各級裁判機關的判例進行點評，僅是出于學術理論研究的需要和回答司法實踐中建設工程施工合同中存在問題的實踐需要，初步整理了人民法院在審理建設工程施工合同案件中的部分典型裁判意見，結合建設工程施工合同的兩部司法解釋，為廣大實務工作者提供了解和掌握在該領域的審判經(jīng)驗、信息和一些粗淺的理論思考。關于本書的一些設計理念和思路，主要有以下考慮：

是對合同效力、工期、質量、掛靠、鑒定、實際施工人、工程價款優(yōu)先權、證明責任、工程結算、表見代理和管轄等一些理論熱點問題進行初步的梳理和回應。限于篇幅，對不同學術性的觀點不進行過多潑墨，亦不考慮域外做法，力求簡明扼要，點到為止。

目標在于框定適用條文時的裁判主旨，就既定案件事實下準確適用的規(guī)則進行重點描述，即對裁判意見的理論化和學術化進行梳理、總結整理和歸納，以期發(fā)揮裁判規(guī)則的評價和引導功能。

目的在于羅列出適用規(guī)則時可能會出現(xiàn)的一些切實可行的實踐解決方案，為在審理建設工程案件中經(jīng)常會遇到相類似案件提供一種理論性參考，以期同類案件得到相同處理。

應當指出的是，由于本書定位于司法實務之用，特別是對建設工程施工合同糾紛案件審判過程中的多發(fā)性問題，采用實證分析和規(guī)范分析相結合的方法，以司法解釋和審判案例為切入點，秉承條文原意，提供一些案件處理的思路、指引和路徑。但是，也正是上述的實務定位，因此，本書在撰寫時也難免“捉襟見肘”，原因在于：

第一，“有所為，有所不為”。由建筑市場涉及不同的行政管理部門，規(guī)范性文件和行業(yè)政策縱橫交錯、星羅棋布，且變動不居，加之立法自身的概念抽象、司法適用反饋的滯后性，因此，本書只針對目前建設工程領域中比較普遍和熱點問題進行了回答，對于一些在新的司法解釋適用后才可能“發(fā)現(xiàn)”的問題，由于尚需要司法實踐的檢驗，只能留待今后的研究中不斷進行總結。

第二，“真理變成謬誤，謬誤變成真理”。真理都是具體的，適用于一定的條件和范圍，超出這個條件和范圍，哪怕多走一小步，真理也會變成謬誤。這種學術化的“裁判規(guī)則”在很大程度上需要依賴于每一起案件事實本身，不能孤立地、絕對地、封閉地將“裁判規(guī)則”與案件事實與司法實際完全割裂開來，如果想真正理解和掌握案件中的真實情況，就需要結合案件的一審、二審和再審判決原文來洞悉整個案件事實。

第三，承繼與發(fā)展。鑒于《建設工程司法解釋二》剛剛出臺和實施，實踐中的許多應用問題還沒有暴露出來，以《建設工程司法解釋二》為依據(jù)的裁判文本數(shù)量較少。本書對《建設工程司法解釋一》實施15年以來最高人民法院所審理的建設工程施工合同案件裁判文書進行了整理和提煉。

第四，“秉軸持鈞”。限于篇幅，為突出“裁判規(guī)則”，本書對判例中的相關內容進行了大幅“縮減”，只保留與規(guī)則的相關案情，以期在極其有限的篇幅內能夠更清晰地展現(xiàn)“裁判規(guī)則”。盡可能做到以事實為依據(jù)，以法律為準繩，歸納出實踐經(jīng)驗的總結。

由于司法實踐的復雜性和多樣性，盡管筆者希望能夠盡可能全面介紹各類裁判規(guī)則，但肯定會存在掛一漏萬，百密一疏。衷心希望廣大讀者、專家學者在閱讀過程中多提出寶貴意見。

第一章　合同效力

第一節(jié)　建設工程施工合同的效力認定

第二節(jié)　合同無效的相關議題

第三節(jié)　合同無效的責任承擔

第四節(jié)　合同無效的結算

第二章　實質性內容與合同變更

第一節(jié)　實質性內容

第二節(jié)　合同變更

第三節(jié)　情勢變更

第三章　招標與資

第一節(jié)　必須招標工程

第二節(jié)　借用資質與超越資質

第四章　招標文件與轉包分包

第一節(jié)　招標文件

第二節(jié)　非法轉包

第三節(jié)　分包

第五章　工　期

第一節(jié)　開工日期

第二節(jié)　工期順延

第三節(jié)　竣工驗收與竣工日期

第四節(jié)　工期索賠

第六章　實際施工人

第一節(jié)　實際施工人的內涵與外延

第二節(jié)　欠付工程價款范圍

第三節(jié)　代位權訴訟

第七章　工程價款優(yōu)先受償權

第一節(jié)　工程價款優(yōu)先權的法律屬性

第二節(jié)　工程價款優(yōu)先受償權的債權范圍

第三節(jié)　工程價款優(yōu)先受償權的行使期間

第八章　計價方式與結算文件

第一節(jié)　計價方式

第二節(jié)　工程價款結算

第三節(jié)　利息與違約金

第九章　質量與保證金

第一節(jié)　工程質量

第二節(jié)　工程質量保證金

第十章　鑒　定

第一節(jié)　司法鑒定

第二節(jié)　司法鑒定的啟動

第三節(jié)　鑒定人

第十一章　表見代理

第一節(jié)　表見代理的構成要件

第二節(jié)　代理權外觀

第三節(jié)　善意且無過失

第十二章　舉證與證明

第一節(jié)　舉證

第二節(jié)　證明

第十三章　管　轄

第一節(jié)　管轄確定

第二節(jié)　專屬管轄

第三節(jié)　協(xié)議管轄

第四節(jié)　級別管轄

第五節(jié)　仲裁與管轄

附　錄