作者：初明峰、張款款

北京市浩天信和（濟(jì)南）律師事務(wù)所

裁判概述：

借款人將名下房屋抵押給銀行并登記，后借款人又將案涉房屋所占用土地的土地使用權(quán)抵押給其他債權(quán)人，該抵押系無權(quán)處分。其他債權(quán)人接受該“建設(shè)用地使用權(quán)”抵押的，應(yīng)認(rèn)定并非善意，不能取得建設(shè)用地使用權(quán)的抵押權(quán)。

案情摘要：

1、京泰公司以名下案涉房屋為其向西勝支行的貸款提供抵押，并辦理了抵押登記。

2、京泰公司無力清償?shù)狡谫J款，經(jīng)訴訟、執(zhí)行后，法院作出裁定將案涉房屋及房屋占用范圍內(nèi)土地使用權(quán)一并“確權(quán)”給西勝支行所有。

3、雖已經(jīng)被法院裁定“確權(quán)”，但仍未來得及進(jìn)行產(chǎn)權(quán)變更登記。此后，京泰公司又因另外一筆借款將案涉房屋所占用土地的土地使用權(quán)抵押給（系無權(quán)處分）吉林省某擔(dān)保公司并辦理了抵押登記。

4、另查明，西勝支行盡管尚未進(jìn)行產(chǎn)權(quán)變更登記，但在吉林省某擔(dān)保公司接受京泰公司針對(duì)案涉房屋所占用土地的土地使用權(quán)抵押時(shí)，以西勝支行為抵押權(quán)人的房屋抵押登記仍尚未注銷。

5、吉林省某擔(dān)保公司訴至法院要求就案涉土地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)：

吉林省某擔(dān)保公司對(duì)案涉土地使用權(quán)是否享有抵押權(quán)？

法院觀點(diǎn)：

京泰公司于2003年8月20日以9處房產(chǎn)為西勝支行設(shè)定抵押時(shí)，該9處房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)亦已抵押，2005年11月23日，（2005）吉中執(zhí)字第117號(hào)民事裁定將9處房屋確權(quán)給西勝支行時(shí)，該房屋占用范圍內(nèi)的案涉5萬(wàn)平方米土地使用權(quán)亦歸西勝支行所有，京泰公司于2006年9月1日將9處房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押給擔(dān)保公司，屬于無權(quán)處分行為。

京泰公司于2003年8月20日以9處房產(chǎn)為西勝支行設(shè)定抵押，西勝支行于2013年7月30日申請(qǐng)對(duì)房屋抵押權(quán)注銷登記，對(duì)此，擔(dān)保公司在2006年9月1日辦理土地使用權(quán)抵押登記時(shí)應(yīng)當(dāng)知曉，但其未盡到合理注意義務(wù)。

原審判決認(rèn)為擔(dān)保公司雖然辦理抵押登記，但是其并非善意取得抵押權(quán)，認(rèn)定不能取得對(duì)案涉5萬(wàn)平方米土地使用權(quán)的抵押權(quán)，亦無明顯不妥。

案例索引:

（2017）最高法民申3643號(hào)

相關(guān)法條：

《物權(quán)法》

第一百零六條 無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：

（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；

（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；

（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。

受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失。

當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。

第一百八十二條 以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。

《九民意見》

61. 【房地分離抵押】“房隨地走、地隨房走”是我國(guó)《物權(quán)法》及相關(guān)法律的基本規(guī)則。但實(shí)踐中，建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)分離抵押的情形也不鮮見，主要包括建筑物或者建設(shè)用地使用權(quán)僅一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，以及建筑物或者建設(shè)用地使用權(quán)分別抵押給兩個(gè)不同的債權(quán)人兩種情形。不論何種情形，根據(jù)《物權(quán)法》第一百八十二條之規(guī)定，在當(dāng)事人對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)未作特別約定的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為房地一并抵押。也就是說，僅以建筑物設(shè)定抵押的，抵押權(quán)的效力及于其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)；僅以建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押的，抵押權(quán)的效力也及于其上的建筑物；建筑物或者建設(shè)用地使用權(quán)分別抵押給兩個(gè)不同的債權(quán)人的，兩個(gè)抵押權(quán)均屬合法有效，其抵押范圍均包括建設(shè)用地使用權(quán)和建筑物。在房地分別抵押場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)依照《物權(quán)法》第一百九十九條之規(guī)定確定清償順序：登記在先的先清償；同時(shí)登記的，按照債權(quán)比例清償。但《物權(quán)法》第一百八十二條允許當(dāng)事人對(duì)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)作出特別約定，如抵押合同僅以建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押，并且明確約定不包括其上建筑物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為抵押權(quán)僅及于建設(shè)用地使用權(quán)；反之亦然。

實(shí)務(wù)分析：

在不動(dòng)產(chǎn)登記中心成立之前，房產(chǎn)和土地的登記機(jī)關(guān)是分離的。且很長(zhǎng)一段時(shí)間兩套系統(tǒng)信息并不共通，這一現(xiàn)狀常常出現(xiàn)土地和房產(chǎn)分別設(shè)立抵押并完成登記的情形。如果出現(xiàn)房產(chǎn)抵押人和土地抵押人非同一主體的情形，如何判斷權(quán)利人，在物權(quán)法實(shí)施實(shí)務(wù)中有所爭(zhēng)議。主流觀點(diǎn)認(rèn)為：此時(shí)的兩個(gè)抵押均有效，但是其受償順序應(yīng)當(dāng)區(qū)分，設(shè)立在后的抵押視為二押。近期的九民會(huì)議紀(jì)要第61條對(duì)此予以明晰。

不過，對(duì)于本文援引案例，筆者認(rèn)為法院全盤否定在后針對(duì)土地設(shè)立抵押的抵押權(quán)人的抵押權(quán)欠妥。筆者認(rèn)為，根據(jù)查明的事實(shí)在后的抵押權(quán)人至少應(yīng)當(dāng)因善意取得享有第二順位抵押權(quán)益。法院認(rèn)為在后的債權(quán)人接受土地使用權(quán)抵押時(shí)，沒有通過向房產(chǎn)登記機(jī)關(guān)查詢的而方式確認(rèn)地上建筑的抵押情況存在過錯(cuò)，進(jìn)而認(rèn)為其接受已因“地隨房走”原則被抵押的土地設(shè)立抵押，不構(gòu)成善意，后設(shè)立抵押合同無效；這一判定顯然欠妥。因?yàn)樵谙葌鶛?quán)人在取得抵債裁定后，沒有及時(shí)進(jìn)行所有權(quán)變更登記和注銷抵押登記，在后的抵押權(quán)人基于對(duì)登記機(jī)關(guān)的信賴接受了土地使用權(quán)的抵押，雖然其沒有通過房產(chǎn)登記機(jī)關(guān)查詢確認(rèn)是否有在先抵押人，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的最不利后果是僅僅取得了第二順位的抵押，而不應(yīng)被全盤否定。一孔之見。