前 言

       原判認定被告人防衛(wèi)過當判處緩刑，13年后檢方抗訴否定防衛(wèi)過當，再審支持檢方抗訴，撤銷原判以故意傷害罪判處被告人有期徒刑7年。這種13年后再舊事重提本就讓人覺得有異常，但更為奇葩的是檢方抗訴的理由以及再審否定原判的理由。

正文

        檢方抗訴的理由是“原審判決認定防衛(wèi)過當?shù)淖C據之間存在矛盾、無法排除合理懷疑，因此認定被告人的行為構成防衛(wèi)過當?shù)幕臼聦嵅磺?，證據不足?！痹賹徟蟹ㄔ豪^續(xù)援用了該理由，認為“對防衛(wèi)過當?shù)恼J定不具有唯一性和排他性，證據之間存在矛盾，無法排除合理懷疑”。

       抗訴的理由及再審改判的理由可以說完全顛覆了刑事訴訟中有關證明責任分配的基本原則，活生生把“疑罪從無”整成了“疑罪從有”。

按照三階層構成要件理論，被告人行為是否屬于正當防衛(wèi)，屬于第二層次“違法性”的問題。在有爭議時，證明責任中的說服責任應當有控方承擔，當控方證明責任未達到證明標準時，應當做出對被告人有利的推斷而非不利的推斷，這是無罪推定原則的基本要求。

  這是因為雖然被告人在提出自己的行為屬于正當防衛(wèi)、緊急避險等阻卻違法性事由時，要承擔一定的證明責任。但這種證明責任只是需要提出一定的線索和證據來證明辯解有存在的可能性，讓這一事實成為案件的“爭議點”，而不需要達到事實清楚，證據確實充分，排除合理懷疑的證明標準。

在證明責任分類上，只是行為上的證明責任，主觀的證明責任，有舉證責任但并不帶來不利的法律后果。在爭點形成后，控方得承擔結果上的證明責任，客觀的證明責任，如果控方舉證不能達到事實清楚、證明確實充分的證明標準，就要承擔敗訴的法律后果。

這和刑事訴訟法規(guī)定的“非法證據排除中證明責任分配”的道理是一樣的，不能因為被告人要承擔一定的證明責任就帶來客觀證明責任轉移的法律后果。

即刑事訴訟法第60條規(guī)定：“對于經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十六條規(guī)定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除?！?/p>

這是因為在刑事訴訟中，基于無罪推定原則的要求，“公訴案件中被告人有罪的證明責任由人民檢察院承擔”。隨之而來的就是“在事實和證據有疑問時，應當做出對被告人有利的推斷”，要堅持“疑罪從無”而不是“疑罪從有”。

 在本案中，被告人的行為是故意傷害還是防衛(wèi)過當，涉及到兩個層次的問題。第一層次是判斷被告人的行為是否具有防衛(wèi)性質，實施傷害的行為性質是正當防衛(wèi)還是故意傷害；第二層次才是從實際造成的危害后果看是否和侵害行為具有均衡性，是正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當。

  本案的爭議焦點是對被告人行為性質的判斷，原審法院認定被告人行為具有防衛(wèi)的性質，只不過認為防衛(wèi)行為造成了不必要的重大危害后果，屬于防衛(wèi)過當。檢方抗訴和再審法院則否定了被告人行為具有防衛(wèi)性質，自然就不存在討論是否是防衛(wèi)過當?shù)膯栴}。

        從檢方抗訴及再審判決否定正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當?shù)睦碛煽?，爭議焦點是被告人是否是在“被害人進入廚房后拿刀沖向自己時相互廝打過程中用手中的攜帶的刀刺傷被害人”這一關鍵事實。

再審法院認為故意傷害的事實清楚，但只是這一事實在證據上存在矛盾，無法排除合理懷疑為理由，否定了被告人的行為構成正當防衛(wèi)。

       換一句話說，如果被告人是在“被害人進入廚房后拿刀沖向自己時相互廝打過程中用手中的攜帶的刀刺傷被害人”這一事實成立，則被告人有成立正當防衛(wèi)的可能性。但如果這一事實不成立，是“被告人先行對被害人實施傷害行為后，被害人再進入廚房拿刀和被告人相互廝打”則不成立正當防衛(wèi)。

 而從現(xiàn)在的證據看，證據之間存在矛盾，兩種事實都沒有達到排除合理懷疑的證明標準，都有存在的可能性。即檢察機關舉證未能達到事實清楚、證據確實充分的證明標準，從而卸除自己的證明責任；而被告人提出的辯解同樣沒有達到事實清楚，證據確實充分的證明標準，未能以排除合理會懷疑的證明標準來證明自己無罪。

按道理，在這種情況下，根據刑事訴訟中證明責任分配的一般原則，應該是“疑點利益歸于被告”而不是作出對被告人不利的推斷。

至于再審法院稱，本案中，被告人故意傷害被告人的身體致使其死亡事實清楚，證據確實充分，不存在“疑點利益歸于被告”原則適用的余地，實質是在偷換概念。

  “被害人是在前還是在后進入廚房拿刀”這一事實本身就是案件事實的一部分，同樣屬于犯罪構成要件的內容。在行為的該當性要件上要遵循“疑點利益歸于被告”原則，在違法性和有責性上同樣要遵循該原則。

這是刑事訴訟中控方承擔證明責任的基本要求，否則，無罪推定原則就會遭到破壞。其結果就會導致在控方舉證不能的情況下，以被告人未能有充足的證據證明自己無罪為由判決被告人有罪。

        “事出反常必有妖”，當時的原審判決是否適當，檢方為何在13年后再提起抗訴，在本案中被告人到底是故意傷害還是防衛(wèi)過當?shù)榷夹枰嚓P機關出來進一步說明。

但至少有一點，檢方抗訴和再審法院否定正當防衛(wèi)的理由確實存在極大的問題，已經危及到刑事訴訟中證明責任分配的基本原則，危及到無罪推定原則，讓 “疑罪從無原則”在判決書中被整成了“疑罪從有”。