文章首發(fā)于公眾號(hào)刑辯言思錄，文/周浩律師 北京市煒衡律師事務(wù)所。原題：反思余金平交通肇事案：訴權(quán)與裁判權(quán)的碰撞

刑事訴訟的目的，在于查明案件真相，正確適用法律，做到有罪必罰，同時(shí)也須避免無(wú)辜者受罰。也就是說(shuō)，通過(guò)刑事訴訟追求案件真相，實(shí)現(xiàn)法的正義，要以刑事程序進(jìn)行限制。

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訴訟構(gòu)造與價(jià)值選擇

刑事訴訟的構(gòu)造或模式，法治國(guó)家普遍采用控審分離背景下的控辯主義模式，即控辯之間平等對(duì)抗，法院居中裁判。此類訴訟構(gòu)造，又存在著兩個(gè)下位權(quán)重要素，當(dāng)事人主義（控辯平等）與職權(quán)主義（審問(wèn)調(diào)查）。正是二者此消彼長(zhǎng)或彼此交融，將訴訟構(gòu)造引向不同的價(jià)值追求。

訴訟模式在立法上的不同選擇，從根本上來(lái)講，取決于查明案件真相與保障人權(quán)的利益權(quán)衡，關(guān)鍵在于立法的天平傾向哪一側(cè)。

過(guò)于注重查明真相，自然要倚重職權(quán)主義，充分調(diào)動(dòng)審查的主動(dòng)性，極端的如早期的糾問(wèn)模式。當(dāng)下的職權(quán)主義則是在承認(rèn)控審分離的基本前提下，積極發(fā)現(xiàn)真相，程序規(guī)則約束力不大，壓縮被告人的辯護(hù)空間，比如將被告人的如實(shí)供述作為一項(xiàng)義務(wù)加以對(duì)待，或是法院具備調(diào)查證據(jù)的職權(quán)等等。

出于保障人權(quán)的考慮，給予國(guó)家敵對(duì)的被告人以尊嚴(yán)，則會(huì)比較注意抑制公權(quán)力行使的界限，恪守程序規(guī)則，要求侵犯公民基本權(quán)利的行為必須出自于正當(dāng)程序。當(dāng)事人主義模式情境下，法律通常就會(huì)賦予控辯雙方平等的對(duì)抗地位，以共同推動(dòng)刑事程序的進(jìn)展，雙方均可調(diào)查事實(shí)、搜集證據(jù)、傳喚證人?？紤]到檢察院與被告人訴訟行為能力的高低落差，同等武裝控辯雙方，是當(dāng)事人主義的一大特色，比如賦予被告人充分的沉默權(quán)和辯護(hù)權(quán)。

當(dāng)前較為常見(jiàn)的情形，是以當(dāng)事人主義為基礎(chǔ)，以職權(quán)主義為補(bǔ)充。德國(guó)學(xué)者羅克辛教授指出，德國(guó)刑事訴訟同時(shí)混合著糾問(wèn)模式和對(duì)抗制訴訟。法官調(diào)查以起訴內(nèi)容為限，避開(kāi)主動(dòng)追究，同時(shí)庭審時(shí)奉行主動(dòng)調(diào)查原則，有責(zé)任提出有利或不利于被告人的證據(jù)。

與之類似，日本刑事訴訟構(gòu)造也是采納這樣的模式。正如日本學(xué)者田口守一教授所稱的'判例也認(rèn)為，訴訟推進(jìn)的主動(dòng)權(quán)原則上賦予了當(dāng)事人；職權(quán)主義不是與當(dāng)事人主義相對(duì)立，相反這種必要的職權(quán)主義是為了使當(dāng)事人主義更有效地發(fā)揮作用'。

當(dāng)事人主義和職權(quán)主義優(yōu)先順序的不同，或是二者在立法中的權(quán)重不同，代表著不同的價(jià)值裁量，也有著不同的選擇和結(jié)論。

當(dāng)事人主義和職權(quán)主義，不同的側(cè)重程度，具體到通過(guò)正當(dāng)程序限制正義實(shí)現(xiàn)的程度方面，有著明顯區(qū)別：比如禁止雙重危險(xiǎn)或禁止不利益變更原則貫徹的徹底與否；自白任意性程度的不同把握；通過(guò)非法手段獲取的被告人供述，之后被告人面對(duì)檢察官或法官所作的重復(fù)性供述是否能夠排除；通過(guò)非法手段收集物證、書(shū)證排除規(guī)則的適用范圍；法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù)的情形等方面。

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禁止不利益變更原則

嚴(yán)格奉行當(dāng)事人主義的美國(guó)，要求控辯雙方實(shí)質(zhì)平等。為此，美國(guó)憲法有多條保障被告人權(quán)利的規(guī)定，目的就是限制權(quán)力行使須受制于正當(dāng)程序，同時(shí)也彌補(bǔ)處于劣勢(shì)的被告人。

其中，美國(guó)憲法第五修正案規(guī)定的是禁止雙重危險(xiǎn)原則，'任何人不得因同一罪行而兩次遭受生命或身體的傷害'。在這種情況下，部分州的刑事程序直接禁止檢察官的上訴，只賦予被告人上訴權(quán)。有些州即便允許檢察官上訴，但也有著嚴(yán)格的限制。

在檢察官上訴權(quán)方面，當(dāng)事人主義與職權(quán)主義混雜的大陸法系國(guó)家，確定的則是'禁止不利益變更原則'，雖授予檢察官上訴權(quán)，但同時(shí)規(guī)定檢察官如為被告人之利益上訴的，二審法院不得加重被告人刑罰。

德國(guó)《刑事訴訟法》第三百五十八條規(guī)定，'如果上訴是由被告人獨(dú)立提起的，或由檢察官為他的利益提起的，或他的法定代理人提起的，不得作出不利于被告人的變更'。日本《刑事訴訟法》第四百零二條規(guī)定，對(duì)于被告人提出控訴的案件或者為被告人利益而提起控訴的案件，不得宣告比原判刑罰更重的刑罰。這是'禁止不利益變更原則'

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)'刑事訴訟法'也有類似規(guī)定，'被告上訴或?yàn)楸桓嬷娑显V者，第二審法院不得諭知較重于原審判決之刑'。

'禁止不利益變更原則'背后的法理，是源于德國(guó)的判決確定力規(guī)則。確定力規(guī)則，要求無(wú)罪判決或有罪判決在有利被告的限度范圍內(nèi)均有確定力，二審不得隨意更改這種有利事實(shí)的認(rèn)定。

事實(shí)上，'禁止雙重危險(xiǎn)'或'禁止不利益變更原則'的立法化，同樣是平衡案件真相與保障人權(quán)，也就是訴訟構(gòu)造之下價(jià)值衡量選擇的問(wèn)題。

當(dāng)事人主義模式下，控辯雙方平等對(duì)抗，檢察院雖代表國(guó)家進(jìn)行追訴，但與被告人的地位無(wú)異，扮演的是負(fù)有舉證責(zé)任的原告角色，法院則只得圍繞控辯雙方的爭(zhēng)點(diǎn)展開(kāi)。堅(jiān)持當(dāng)事人主義的要求，須做到不告不理。那么，既然作為控訴方的檢察院未提出對(duì)被告人的第二次控告，作為裁判員的二審法院自然無(wú)權(quán)加以審判。

被告人上訴或者檢察院為被告人利益控訴的案件，實(shí)際上等同于當(dāng)事人主義中的原告缺失，二審法院面臨的爭(zhēng)點(diǎn)只有一審量刑是否過(guò)重的問(wèn)題。此時(shí)的二審法院，還是只得審查當(dāng)事人提出的訴求，即便一審量刑確有不當(dāng)，也不得損害被告人已經(jīng)確定的利益。

所以說(shuō)，'禁止不利益變更原則'，是貫徹當(dāng)事人主義訴訟模式的必然產(chǎn)物。

相比之下，我國(guó)從根本上并未完全確立以當(dāng)事人主義為基礎(chǔ)的訴訟模式，隨之也沒(méi)有完整確立'禁止不利益變更原則'。

《刑事訴訟法》第二百三十七條規(guī)定，第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制。

由此可見(jiàn)，我們確立的上訴不加刑原則是不全面的'禁止不利益變更原則'。從文本上來(lái)看，檢察院的抗訴，未以不同利益進(jìn)行區(qū)分。檢察院提出抗訴的場(chǎng)合，存在例外，二審法院可以加重被告人的刑罰。這顯然是不同于'禁止不利益變更'要求的'為被告人利益而提起控訴的案件'，不得加重被告人刑罰。

實(shí)際上，我國(guó)檢察院的法律地位兼任三種角色，既有肩負(fù)舉證責(zé)任的原告角色，又有監(jiān)督法律正確實(shí)施的監(jiān)督者角色，具有法律監(jiān)督地位，還有承擔(dān)客觀公正義務(wù)的中立角色。與此同時(shí)，《刑事訴訟法》還賦予二審法院不受上訴、抗訴的范圍限制，須就第一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查。也就是說(shuō)，檢察院的抗訴，不可能是為了被告人之利益，而是為了檢察院的職權(quán)定位，監(jiān)督一審判決是否妥當(dāng)?shù)睦妗?/p>

問(wèn)題是，檢察院雖是為了履行法律監(jiān)督職能，但是其提出的具體抗訴理由，有時(shí)在實(shí)質(zhì)上與被告人之利益趨同，比如均認(rèn)為一審判決量刑過(guò)重，要求二審法院從輕量刑。這種情況下，二審法院如何裁判，法理上來(lái)講是清晰的，但純粹從法條上進(jìn)行理解可以加重被告人刑罰，則'似對(duì)非對(duì)'，又'似錯(cuò)非錯(cuò)'。

究其根源，之所以出現(xiàn)這種困境，主要還是理念與法條的關(guān)系問(wèn)題，根本是訴訟模式背后的價(jià)值選擇問(wèn)題。

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反思佘金平交通肇事案

我國(guó)刑事訴訟的基本構(gòu)造，大體上處于控辯模式之下，更為側(cè)重案件真相的查明，'重打擊，輕保護(hù)'，職權(quán)主義色彩較為濃厚。

具體到'禁止不利益變更原則'方面，上訴不加刑貫徹的不是很徹底，檢察院抗訴的不受上訴不加刑的限制，沒(méi)有明確規(guī)定檢察院的抗訴求輕實(shí)質(zhì)上等同于被告人因量刑過(guò)重上訴的場(chǎng)合，二審?fù)瑯硬坏眉又乇桓嫒诵塘P。

最近引起熱議的余金平交通肇事案，就是如此。被告人認(rèn)為量刑過(guò)重提起上訴，檢察院也提出抗訴，且檢察院的抗訴請(qǐng)求與被告人的上訴請(qǐng)求殊途同歸，均要求判處緩刑。

檢察院的抗訴意見(jiàn)是：原判量刑錯(cuò)誤。主要理由是四點(diǎn)：1.本案不屬于法定改判情形，一審法院改判屬程序違法；2.一審法院不采納量刑建議的理由不能成立（從重量刑的理由不能成立）；3.余金平符合適用緩刑條件，該院提出的量刑建議適當(dāng)；4.一審法院對(duì)于類似案件曾判處緩刑，對(duì)本案判處實(shí)刑屬同案不同判。

從檢察院提出的抗訴理由來(lái)看，檢察院主要的訴請(qǐng)是，檢察院提出的量刑建議適當(dāng)，一審法院不采納量刑建議，無(wú)故改判違法。雖然檢察院未明確提出量刑過(guò)重，但是卻包含類似內(nèi)容，比如其認(rèn)為一審認(rèn)定的從重量刑均屬不當(dāng)，實(shí)際上與被告人上訴提出的量刑過(guò)重具有本質(zhì)上的實(shí)質(zhì)利益趨同。

具體說(shuō)，一審中，檢察院的量刑建議是判處被告人有期徒刑三年緩刑四年，一審法院判處被告人兩年有期徒刑（實(shí)刑）。二審中，檢察院的抗訴要求是采納一審提出的量刑建議，即有期徒刑三年緩刑四年。顯然，從整體角度看，判三緩四與實(shí)刑兩年，孰重孰輕，不是簡(jiǎn)單的算術(shù)題。緩刑雖是刑罰執(zhí)行方式，但因不須羈押，不論是社會(huì)文化語(yǔ)境之下的理解，還是站在被告人立場(chǎng)實(shí)質(zhì)解釋，緩刑當(dāng)然的就輕于實(shí)刑。也即檢察院的抗訴理由是一審判決量刑過(guò)重。

那么，檢察院因量刑過(guò)重而提起抗訴，是為了被告人利益抗訴嗎？當(dāng)然不是。

嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，被告人與檢察院追求的利益有不同之處，被告人追求的是量刑從輕，檢察院抗訴追求的是自己出具量刑建議的妥當(dāng)性，法院應(yīng)當(dāng)予以采納。要注意的是，二者的利益表面上雖有不同，可本質(zhì)上具有同質(zhì)性，都是要求二審法院對(duì)被告人判處緩刑。按照刑訴法理來(lái)說(shuō)，利益同質(zhì)相當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)按照被告人上訴同等對(duì)待，二審不得加重刑罰。

然而，由于上訴不加刑原則貫徹的不徹底，再加上成文法體系下，檢察院抗訴的，二審法院依法加重量刑，可以說(shuō)是忠誠(chéng)于'法律'。所以，若是要求法院忽略法律條文，徑行援引德日諸國(guó)的刑訴法理從體系上理解上訴不加刑，恐怕也是對(duì)法院抱有不當(dāng)?shù)幕孟牖蚴瞧诩椒ㄔ罕荛_(kāi)法律條文談理念。

當(dāng)然，檢察院抗訴的，二審法院不予理會(huì)上訴不加刑，法律上雖說(shuō)得過(guò)去，可終歸是不符合當(dāng)下的法感情，特別是域外法理已經(jīng)展示出強(qiáng)大理性的背景下。

事實(shí)上，面對(duì)檢察院抗訴量刑過(guò)重，二審法院查明案件存在加重刑罰空間的，不必一定加重量刑，發(fā)回重審可能是當(dāng)下最能接受的結(jié)果。

反常的是，佘金平交通肇事案，二審法院以詳實(shí)說(shuō)理充分駁斥檢察院和被告要求判緩刑的說(shuō)法，直接加重被告人刑罰。

不得不說(shuō)，這與近年來(lái)認(rèn)罪認(rèn)罰的推進(jìn)有著萬(wàn)千關(guān)聯(lián)。

當(dāng)前，認(rèn)罪認(rèn)罰全面鋪開(kāi)之后，檢察院與被告人達(dá)成量刑協(xié)商的，審判階段中檢察院量刑建議的精準(zhǔn)性必然會(huì)觸碰到法院的裁判權(quán)。

如果，法院強(qiáng)調(diào)裁判權(quán)的絕對(duì)性，對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)商量刑導(dǎo)致裁判權(quán)的旁落有所抵觸，那么量刑建議的不采納也就成為一種利益驅(qū)逐。法院雖然無(wú)需做到欣然接受，但也大可不必如此。認(rèn)罪認(rèn)罰背景下，量刑建議的妥當(dāng)與否始終操之于法官之手，這是法律所明確的。

問(wèn)題是，認(rèn)罪認(rèn)罰的案件，檢察院與被告人達(dá)成量刑協(xié)商，雙方建立攻守聯(lián)盟的，法院不甘心成為量刑協(xié)商到量刑裁判的襯托。那么，檢察院與法院的權(quán)力分配，必然終有抵牾。

回到佘金平交通肇事案，檢察院與被告人達(dá)成的量刑較為輕緩，法院實(shí)際判處的刑罰較重。隨后的二審，實(shí)際上就演變?yōu)闄z察院的量刑建議與法院的司法裁判權(quán)之間的碰撞，被告人則完全的淪落為二審裁判的客體。

'禁止不利益變更原則'未被全面確認(rèn)的情況下，作為法律監(jiān)督地位的檢察院為了本部門(mén)量刑建議的妥當(dāng)性，選擇抗訴求輕，必將會(huì)置被告人于尷尬境地。同理的是，檢察院抗訴求輕，法院過(guò)于強(qiáng)調(diào)裁判權(quán)的職權(quán)地位，假手檢察院抗訴，不受上訴不加刑的限制，加重刑罰也將犧牲被告人的利益。

此種情形下，被告人的利益將會(huì)被全然拋之腦后，剩下的是權(quán)力分配間的爭(zhēng)奪，這才是值得警醒與關(guān)注的。

刑事訴訟法的存在價(jià)值，就是承認(rèn)人類在認(rèn)識(shí)論上的不足，以程序正義的方式限制絕對(duì)真相，充分運(yùn)用程序規(guī)則認(rèn)定罪與非罪。踐行程序規(guī)則，給予被告人之人格尊嚴(yán)和公正對(duì)待，也就是要克制部門(mén)利益的官僚化，包括抑制偵查機(jī)關(guān)的不法行為，還有法檢部門(mén)的利益沖動(dòng)。

為了避免類似局面的再次出現(xiàn)，就須以規(guī)則打破權(quán)力部門(mén)間的利益爭(zhēng)奪。重整訴權(quán)與裁判權(quán)的關(guān)系，充分顧及到被告人之利益，給予被告人充分的、不打折扣的上訴權(quán)，更應(yīng)成為立法層面關(guān)心的問(wèn)題。

如若本案成為'禁止不利益變更原則'能否全面確立的審查樣本，才能稱得上是一個(gè)司法改革過(guò)程中'有著標(biāo)志性意義的判決'。