作者：周丹玥 北京太古律師事務所律師

導讀
在公司設立、發(fā)展的過程中，股東的出資形式是需要重點關注的問題之一。實踐中最為常見的是股東以貨幣形式出資，也不乏以實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資的情況。而股東以“債轉股”的形式出資也存在不少實例，但此類出資方式往往容易引發(fā)關于資金性質、出資是否實繳到位等問題的爭議，在實踐中需謹慎采用。而“市場化債轉股”則是在供給側改革、去杠桿的背景下，將“債轉股”這一投資形式運用于銀行與企業(yè)之間，其目的在于化解企業(yè)債務，幫助借債過多的國有企業(yè)和大型私企降低債務水平，助力中國經濟穩(wěn)步轉型。

一、債轉股的法律依據
廣義的債轉股是指股東以其所持有的債權向公司出資，以抵繳股款。根據債務人的不同，股東所持有的債權又可分為對被投資公司享有的債權以及對第三人享有的債權。

根據《公司注冊資本登記管理規(guī)定》（2014年2月2日國家工商行政管理總局令第64號公布，以下簡稱“《登記規(guī)定》”）第七條的規(guī)定，債權人可以將其依法享有的對在中國境內設立的公司的債權，轉為公司股權。轉為公司股權的債權應當符合下列情形之一：（1）債權人已經履行債權所對應的合同義務，且不違反法律、行政法規(guī)、國務院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定；（2）經人民法院生效裁判或者仲裁機構裁決確認；（3）公司破產重整或者和解期間，列入經人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協議。此外，該條第四款還規(guī)定，債權轉為公司股權的，公司應當增加注冊資本。從上述規(guī)定來看，我國現行法律規(guī)定明確認可的債轉股，是指債權人將其享有的對被投資公司的債權轉為股權，對公司進行增資的行為。

上述《登記規(guī)定》中對于債權人是否可以將對第三人享有的債權用于對被投資公司出資（增資）并沒有明確涉及。由于股東對第三人享有的債權是否能夠實現將受到第三人償債能力的影響，具有較大的不確定性，如果允許股東以此類債權進行出資，將可能影響公司的資本充足率及償債能力，將不利于對公司債權人利益的保護，且此種出資方式并沒有明確的法律依據，故我們建議在實踐中應盡量避免股東以對第三人享有的債權進行出資。

二、債轉股的一般程序
若股東采取債轉股方式進行出資的（非司法裁決確認的債權或破產重整程序中確認的債權），從確保出資清晰、避免產生糾紛的角度，建議履行如下程序：

1. 債權評估作價；
2. 公司與債權人簽訂書面?zhèn)鶛噢D股權協議；
3. 公司內部決議確認債轉股事項并相應修改公司章程；
4. 進行驗資；
5. 辦理相應工商變更登記手續(xù)。

值得注意的是，從司法判例來看，并未將辦理完畢工商變更登記手續(xù)視為股東履行債轉股出資義務的標準，而是以股東是否依法辦理了財產權的轉移手續(xù)作為股東出資到位的認定標準。

例如：在天津市第一中級人民法院作出的（2016）民終1264號民事判決書中，該院認為根據《公司法》第二十八條第一款的規(guī)定，股東以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續(xù)，海泰控股公司提交了股東會決議、修改后的公司章程，以及相應的評估報告、審計報告和驗資報告，應當認定海泰控股公司已經實際繳納了其認繳的全部資本，《公司法》第二十八條第一款并未規(guī)定以登記或者備案作為履行出資義務的標準。

此外，在長沙市芙蓉區(qū)人民法院作出的（2017）湘0102民初9017號民事判決書中，該院以“福建六三公司提交了證據證明其將1275萬元債權作為出資款，計入注冊資本，且經過了股東會同意，辦理了出資手續(xù)，并在年度報告中進行了公示”為由，即認定福建六三公司已經履行全額出資義務。

三、市場化債轉股
2016年10月10日，國務院發(fā)布了《國務院關于積極穩(wěn)妥降低企業(yè)杠桿率的意見》及附件《關于市場化銀行債權轉股權的指導意見》（以下簡稱“《指導意見》”，首次提出了市場化債轉股的概念。市場化債轉股是指銀行與企業(yè)間的債權關系轉為股權關系，以化解企業(yè)債務，其目的在于幫助借債過多的國有企業(yè)和大型私企降低債務水平，助力中國經濟穩(wěn)步轉型。盡管從基礎法律關系來看，市場化債轉股與前述一般自然人對公司、公司對公司進行的債轉股并無不同，都是將債權轉化為股權投資，但市場化債轉股是在供給側改革、去杠桿的背景下由中央層面推動的，在實施主體、目標企業(yè)（債務人）、債權類型、運作模式等方面都有其特殊性。

1. 實施主體
從前述《指導意見》，到國務院發(fā)展改革辦公廳等于2018年11月19日聯合發(fā)布的《關于鼓勵相關機構參與市場化債轉股的通知》（發(fā)改辦財金[2018]1442號），可以看出市場化債轉股實施主體的范圍在政策層面呈逐步放寬的趨勢，且鼓勵金融機構資管產品、私募股權投資基金參與市場化債轉股項目，具體規(guī)定如下：

2. 目標企業(yè)條件
在前述《指導意見》中，對實施股轉債的目標企業(yè)的規(guī)定如下：

在國家發(fā)展委員會等部門于2018年1月19日聯合下發(fā)的《關于市場化銀行債權轉股權實施中有關具體政策問題的通知》(發(fā)改財金〔2018〕152號，以下簡稱“152號《通知》”)中進一步明確，相關市場主體可依據國家政策導向自主協商確定市場化債轉股對象企業(yè)，不限定對象企業(yè)所有制性質，符合條件的民營企業(yè)、外資企業(yè)均可開展市場化債轉股。

3. 債權范圍
隨著市場化債轉股工作的推進，市場化債轉股中的“債權”范圍也由最初《指導意見》中規(guī)定的“以銀行對企業(yè)發(fā)放貸款形成的債權為主，適當考慮其他類型債權”，放寬到152號《通知》中規(guī)定的“允許將除銀行債權外的其他類型債權納入轉股債權范圍。轉股債權范圍以銀行對企業(yè)發(fā)放貸款形成的債權為主，并適當考慮其他類型債權，包括但不限于財務公司貸款債權、委托貸款債權、融資租賃債權、經營性債權等”。需注意的是，民間借貸形成的債權不在此范圍內，而銀行所屬實施機構開展市場化債轉股所收購的債權或所償還的債務范圍原則上限于銀行貸款，適當考慮其他類型銀行債權和非銀行金融機構債權。

4.運作模式
市場化債轉股的運作模式主要可分為收債轉股、發(fā)股還債兩類。

收債轉股是指實施機構在參與債轉股時，先從債權銀行處收購債權，成為債轉股對象企業(yè)新的債權人，再將債權轉為股權。此種方式往往會使銀行債權打折，影響銀行參與債轉股項目的積極性，在本輪市場化債轉股中采取的較少。

發(fā)股還債是指實施機構先對債轉股對象企業(yè)進行增資擴股，對象企業(yè)再將注資款項用于償還銀行債務。目前常見的模式是由實施機構、債轉股對象企業(yè)和社會資本三方共同發(fā)起設立有限合伙基金，再向債轉股對象企業(yè)注資，該種模式更利于資金的市場化募集，并吸引不同風險偏好的投資者參與市場化債轉股項目，是本輪市場化債轉股中的主流模式。

我們的觀察
一般情形下，股東在采用“債轉股”形式出資時，應注意履行相應的財產轉移手續(xù)，以確保出資的清晰，避免引起資金性質的爭議。而“市場化債轉股”則是我國在供給側改革背景下推行的企業(yè)去杠桿的有效工具，其實施模式具有特殊性及政策導向性，在實際操作中須遵循相關法律規(guī)定外，還應以相關政策為指引。

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