作者 | 申文波律師

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是刑法修正案九新增的罪名，也是今年比較熱點的罪名。2019年，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了關(guān)于辦理此類案件的司法解釋，對行為人主觀明知、行為嚴重程度等影響定罪量刑的情節(jié)進行了較為具體的規(guī)定。前段時間，筆者也就該罪涉及的定罪量刑問題撰寫了罪名解析，詳情參見（罪名解析：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪）。

鑒于審前羈押常態(tài)化的現(xiàn)實，案件經(jīng)偵查、審查起訴到一審法院做出判決，當事人往往已經(jīng)被羈押半年以上了?；诖丝紤]，律師參與刑事程序前端的主要辯護工作大致分為：申請變更強制措施（取保或監(jiān)視居住）、建議不批捕、撤案以及不起訴。這些工作的側(cè)重點不同，但目的只有一個：讓當事人早點從看守所出來。

筆者通過權(quán)威案例查詢平臺，檢索、分析89份檢察院做出的不起訴決定書，結(jié)合自己辦理類似案件的經(jīng)驗，提煉該罪8個無罪辯點和11個不起訴辯點，以供辦案參考。

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法律規(guī)定

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪處罰標準：

刑法第二百八十七條之二規(guī)定：明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。

有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

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事實不清，證據(jù)不足類的5個不起訴/無罪辯點

『辯點1』：該罪以上游犯罪成立為前提，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明被幫助對象的行為構(gòu)成犯罪，因而行為人的幫助行為不構(gòu)成犯罪

不起訴/無罪理由：被不起訴人陳某某為賺取廣告費而幫助他人發(fā)布賭博、詐騙類廣告，屬于明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而提供支持或者幫助，其行為應(yīng)當以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動來定性。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而提供支持或幫助，情節(jié)嚴重的行為，需以上游犯罪成立為前提?，F(xiàn)有證據(jù)僅能證實陳某某發(fā)布的廣告導(dǎo)致一名被害人被騙2500元，未達到詐騙罪追訴標準，不足以證實陳某某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動情節(jié)嚴重，不符合起訴條件。

不起訴決定書檢索：中檢刑刑不訴〔2019〕1號

『辯點2』：行為人雖事前對幫助行為有質(zhì)疑，但沒有證據(jù)顯示其明知對方用于實施犯罪活動而繼續(xù)提供幫助，因而行為人的客觀幫助行為不構(gòu)成犯罪

不起訴理由：2018年12月左右，何某甲（在逃）通過艾某甲、何某乙等人在新邵縣地區(qū)收購銀行卡套件（含銀行卡、密碼、關(guān)聯(lián)電話號碼、U盾、身份證復(fù)印件），并開價1000元左右一套，收購的銀行卡套件被郵寄給何某甲用于境外電信網(wǎng)絡(luò)詐騙窩點為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供通訊、支付結(jié)算等。

2019年1月18日，羅某甲通過艾某甲、何某乙販賣了本人及親屬何某丙一共4套新辦理的銀行卡套件，并通過順豐郵寄給何某甲，何某乙支付了1500元給羅某甲。2019年4月，羅某甲發(fā)現(xiàn)自己的銀行卡被人使用且交易異常，遂前往銀行掛失。

羅某甲出售銀行卡套件時對銀行卡用途有所質(zhì)疑，但沒有證據(jù)顯示羅某甲明知對方用于實施犯罪活動而繼續(xù)提供幫助，且其在發(fā)現(xiàn)銀行卡交易異常后到相關(guān)銀行進行了掛失處理，故，本院仍然認為新邵縣公安局認定的犯罪事實不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件。

不起訴決定書檢索：新檢公訴刑不訴〔2020〕42號

『辯點3』：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中對于明知不應(yīng)解釋為泛化的可能性認知，而應(yīng)當限制為相對具體的認知，行為人的行為不符合起訴條件

不起訴/無罪理由：2018年6月29日，犯罪嫌疑人余某某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，仍向黃某某出售三個QQ 及**服務(wù)器七天的權(quán)限，致使蘇州**公司被騙取人民幣560.3 萬元。

本院認為：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中對于明知不應(yīng)解釋為泛化的可能性認知，而應(yīng)當限制為相對具體的認知，認定被不起訴人余某某主觀明知他人購買QQ的目的將用于信息網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的證據(jù)不充分。

不起訴決定書檢索：虎檢訴刑不訴〔2019〕26號

『辯點4』：在案證據(jù)無法證實銷售的軟件用途，無法在銷售的軟件和實施犯罪的軟件之間建立聯(lián)系，行為人的行為不符合起訴條件

不起訴/無罪理由：在案證據(jù)證實被不起訴人董某某與邱某某、魏某某等人自2018年3月底合伙經(jīng)營工作室，被不起訴人張某某系受董某某等人雇傭，為董某某等人經(jīng)營的工作室編寫“領(lǐng)航PC28”、“領(lǐng)航賽車”等軟件。

在案證據(jù)不能證實董某某等人經(jīng)營的工作室銷售軟件的去向、不能證實購買者的購買軟件后的用途，不能證實購買者購買軟件后是否確實實施了犯罪行為，在案證據(jù)亦不足以證明賀某某出售給蔡某某等人的軟件是由被不起訴人董某某等人經(jīng)營的工作室提供，不符合起訴條件。

不起訴決定書檢索：南檢刑不訴〔2019〕23號

『辯點5』：認定行為人主觀是否明知，除需重點審查供述和辯解外，還需結(jié)合在案證人證言、行為人的工作職責(zé)、業(yè)務(wù)分工等綜合認定

不起訴/無罪理由：認定被不起訴人高某某主觀上具有明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施詐騙犯罪的證據(jù)不足。

（1）縱觀被不起訴人高某某在偵查階段與審查起訴階段的多次供述，僅有在偵查階段的一次供述供認其在設(shè)計K8S軟件時已經(jīng)知道匯率修改會引起行情變化從而可以被他人利用實施詐騙，其余供述均辯解稱自己并不了解現(xiàn)貨交易常識，不知道在后臺人為修改匯率會引起行情變化，此前之所以在偵查階段作出有罪供述，是因為在案發(fā)后詢問了公司里的其他人員才了解匯率修改和行情變化的關(guān)聯(lián)性。結(jié)合在案的其他證人證言，能夠證實在案發(fā)后確有公司工作人員通過問詢從而得知上述關(guān)聯(lián)性的情形，因此被不起訴人高某某的辯解客觀性較高，在沒有其他證據(jù)能夠印證的情況下不應(yīng)采信其有罪供述。

（2）結(jié)合在案的技術(shù)部的證人證言與被不起訴人高某某的辯解，被不起訴人高某某作為技術(shù)部負責(zé)人，其在軟件開發(fā)中負責(zé)系統(tǒng)整體框架的構(gòu)建，側(cè)重于系統(tǒng)穩(wěn)定性，而本案中被詐騙人員楊某某所利用的匯率修改功能則由技術(shù)人員李某某編寫完成，且該工作內(nèi)容分配在被不起訴人高某某進入公司就職前已經(jīng)確定，故被不起訴人高某某對于匯率修改功能的設(shè)計和分配未起決定作用。

構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪或詐騙罪均要求行為人在主觀上具有“明知”或可以通過在案證據(jù)推定其“明知”，而本案證據(jù)無法證實被不起訴人高某某主觀上具有明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施詐騙犯罪從而提供幫助，因此無法認定其構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪或詐騙罪，本案不符合起訴條件。

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法定不起訴類的3個不起訴/無罪辯點

『辯點6』：加入涉案組織/公司/團伙時間較短，且在共同犯罪中起次要作用，情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪

不起訴/無罪理由：2018年8月起，同案人黃某某通過同案人謝某某在該公司先后組建7個同舟會微信社群（會員人數(shù)2999人）和2個同舟會QQ社群（會員人數(shù)3550人），社群成員以每人支付158元的方式入群，群內(nèi)客服人員為社群成員提供交易擔(dān)保、中介、發(fā)布供求信息等服務(wù)，大量不法分子通過上述社群共享新型電信詐騙犯罪技術(shù)、買賣手機流量卡、境內(nèi)外實名微信、定向人群好友數(shù)據(jù)、詐騙話術(shù)腳本等實施違法犯罪行為。

經(jīng)查實，2019年4月間，同舟會社群違法所得共計145392元。被不起訴人吳某乙于2019年5月21日加入同舟會社群，同月30日被抓獲。吳某乙實施了《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二的行為，但因其加入時間較短，且在共同犯罪中起次要作用，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第十六條第（一）項，屬情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪。

『辯點7』：違法所得未達到“情節(jié)嚴重”的標準而無罪

不起訴/無罪理由：經(jīng)查實，被不起訴人吳某甲于2019年3月7日加入天下會社群，3月底前往即刻發(fā)卡組，違法所得共計26531元。

本院認為，吳某甲實施了《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二的行為，但因其違法所得未達追訴標準，依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第一款的規(guī)定，決定對吳某甲不起訴。

『辯點8』：主觀上不具共同犯罪的故意

不起訴/無罪理由：2019年1月22日，陳某某從被不起訴人游某某處以4.4萬元的價格購買了昵稱為“你不知道的冰封”QQ號，陳某某使用該QQ號詐騙被害人薛某某人民幣4000元。后陳某某又伙同熊某某（另案處理），詐騙被害人薛某某人民幣4000元。本院認為，游某某向陳某某有償轉(zhuǎn)讓騰訊QQ號，但其在主觀上與陳某某無共同實施網(wǎng)絡(luò)詐騙的故意，其行為不構(gòu)成犯罪。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第十六條第（一）項和第一百七十七條第一款的規(guī)定，決定對游某某不起訴。

筆者注：另一個不起訴的理由應(yīng)為無證據(jù)證明行為人有幫助人他人實施犯罪的主觀故意，該不起訴決定書未將該理由寫入，說理性不足。

不起訴決定書檢索：黑海鐵檢刑不訴〔2019〕3號

除了因事實不清、證據(jù)不足而不起訴（存疑不起訴）和法定不起訴外，現(xiàn)實中還存在著大量犯罪情節(jié)輕微，依照刑法不需要判處刑罰或者免除刑罰的案件，檢察院也可以做出不起訴決定。

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犯罪情節(jié)輕微類的3個不起訴辯點

『辯點9』：犯罪情節(jié)輕微，具有坦白、退贓、認罪認罰等情節(jié)

不起訴理由：2019年3月份，被不起訴人劉某某通過手機微信進入名叫“上隱無敵俱樂部”的微信牛牛賭博聯(lián)絡(luò)群，得知通過將他人拉進賭博群進行賭博可以獲得下注額返水和金錢獎勵后，其在微信朋友圈等積極進行推廣。

2019年4月間，被不起訴人劉某某將賭客陳某某拉入微信牛牛賭博群進行賭博，其從上家處獲得返水和獎勵。賭客陳某某因投入25萬余某某賭資輸錢無力還貸，致使其喝農(nóng)藥后自殺未果。

本院認為，被不起訴人劉某某實施了《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二規(guī)定的行為，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。但犯罪情節(jié)輕微，具有坦白、退贓、認罪認罰等情節(jié)，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三十七條的規(guī)定，可以免除刑罰。

不起訴決定書檢索：安檢一部刑不訴〔2020〕159號

『辯點10』：犯罪情節(jié)輕微，受他人指使，具有坦白情節(jié)，且能主動退賠

不起訴理由：2019年11月王某甲為謀取利益，明知羅某某收購電話卡可能用于違法犯罪活動，在羅某某的安排下，將自己及他人辦理的銀行卡、手機卡賣給羅某某。王某甲等人獲利數(shù)千元。

本院認為，王某甲實施了《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二規(guī)定的行為，但犯罪情節(jié)輕微，受他人指使，具有坦白情節(jié)，且能主動退賠2000元人民幣，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十七條的規(guī)定，可以免除刑罰。依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規(guī)定，決定對王某甲不起訴。

不起訴決定書檢索：灌檢訴刑不訴〔2020〕11號

『辯點11』：在案件中其次要、輔助作用，犯罪情節(jié)輕微且歸案后自愿認罪認罰

不起訴理由：張某某操控沒有證券經(jīng)營資質(zhì)的山東**公司，招聘蔡某某、王某甲等人開展金融軟件開發(fā)，開發(fā)了一系列的股票點買、股票配資等包括“慧理財”在內(nèi)APP，架構(gòu)相關(guān)虛假平臺，供吳某乙（另案處理）等人利用“慧理財”APP進行股票交易，收取15萬元開發(fā)設(shè)計費用。蔡某某任職于人力行政部，負責(zé)負責(zé)公司的行政、招聘、統(tǒng)計工資等后勤保障工作。

本院認為，蔡某某實施了《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二規(guī)定的行為，但在本案中起次要、輔助作用，犯罪情節(jié)輕微，且歸案后自愿認罪認罰，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第一百七十七條第二款的規(guī)定，決定對蔡某某不起訴。

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