陳 敏  美團訴訟部總監(jiān)

     知識產(chǎn)權(quán)垂直媒體平臺【知產(chǎn)財經(jīng)】網(wǎng)站，關(guān)注知產(chǎn)前言，分析創(chuàng)新動態(tài)，把脈經(jīng)濟增長。

2020年6月10日，為進一步提高司法解釋、司法政策質(zhì)量，最高人民法院就《關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》向社會公開征求意見?；诖?，知產(chǎn)財經(jīng)全媒體聯(lián)合中國知識產(chǎn)權(quán)法官講壇共同舉辦了“電商平臺知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件”征求意見熱點問題研討會，邀請知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)W術(shù)、司法、產(chǎn)業(yè)界代表，共同為完善“審理涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件”建言獻策。在本次會議中美團訴訟部陳敏總監(jiān)就“服務(wù)類電子商務(wù)平臺的義務(wù)與責(zé)任”進行了主題演講，知產(chǎn)財經(jīng)將其進行了整理，以饗讀者。 

對于電子商務(wù)平臺的義務(wù)與責(zé)任，以前更多的還是在商品類平臺語境下討論，隨著服務(wù)類電商平臺的發(fā)展，相關(guān)問題也隨之增多。我想借此機會，結(jié)合征求意見稿，談?wù)勎业乃伎寂c困惑。

平臺治理事關(guān)權(quán)利人、經(jīng)營者、用戶多方主體的關(guān)系，實踐中有很多具體、復(fù)雜的場景。對平臺而言，優(yōu)質(zhì)商戶可以帶來更高的用戶粘性，平臺繁榮才能實現(xiàn)多方共贏發(fā)展。隨著平臺不斷壯大，對于平臺自身而言有著構(gòu)建優(yōu)質(zhì)平臺生態(tài)的內(nèi)在需求，即我們有內(nèi)因創(chuàng)建一個好的平臺生態(tài)。以下從電子商務(wù)從業(yè)者角度，嘗試探索通過制度設(shè)計平衡權(quán)利人、經(jīng)營者、用戶、平臺多方利益，以實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)治理效果、兼顧公平的解決方案。

一、服務(wù)平臺有著不同于商品平臺的特點

作為O2O（Online To Offline）服務(wù)平臺，美團的商業(yè)模式以實體店鋪為依托，消費者要切實到線下門店消費，所以用戶對于商家和平臺的身份感知，在服務(wù)類平臺上相對更強。也正是因為如此，也會存在一些與商品平臺不同的情況。

1、服務(wù)類經(jīng)營者遇投訴后店鋪極易被整體下線，而商品經(jīng)營者僅需下線單個商品

對于商品平臺來講，合作鏈接是以產(chǎn)品數(shù)為基礎(chǔ)，一個商家可以上線多個鏈接，如果在商品平臺上收到權(quán)利人投訴，盡管下線了某一個商品鏈接，商家依然在線，不影響其他商品售賣；而對于服務(wù)平臺來講，合作的鏈接以商家數(shù)為基礎(chǔ)，一個商家在線上一般只有一個鏈接，權(quán)利人一旦投訴，平臺只能直接下線該商家的店鋪鏈接。 

2、由于服務(wù)經(jīng)營者被整體下線，平臺會面臨更大的壓力

由于商家服務(wù)在線下進行，盡管沒有了線上引流，但商家線下成本不會有改變，所以服務(wù)經(jīng)營者被整體下線后，反彈會特別大。作為服務(wù)平臺，我們經(jīng)常會收到大量被下線商家發(fā)來的律師函。

3、服務(wù)經(jīng)營者的侵權(quán)行為更具隱蔽性，平臺無法全面審查其線下行為

商品平臺的侵權(quán)場景單一，通過對線上信息進行鑒別即可進行侵權(quán)與否的判斷。而服務(wù)平臺內(nèi)商家在線下還另有經(jīng)營場所，線上店鋪無法包含線下場所的全部信息，侵權(quán)具有極高的隱蔽性。例如，一家門店的線上店鋪可能完全合規(guī)，無論文字信息還是門頭照片都沒有侵權(quán)信息，但線下的物料上可能還在使用侵權(quán)商標。因而，服務(wù)平臺很難窮盡發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者的線下侵權(quán)行為。

二、服務(wù)平臺義務(wù)與責(zé)任

1、將服務(wù)平臺上的必要措施與商品平臺進行區(qū)分

    當前，相關(guān)法律并未區(qū)分商品平臺和服務(wù)平臺規(guī)定可采取的必要措施類型，統(tǒng)一規(guī)定為刪除、屏蔽、斷開連接。事實上，如前所述，服務(wù)平臺的商家更容易被整體投訴下線，商家線上引流部分一旦停止，商家損失較大，同時整改成本、恢復(fù)上線成本也更高。而商品平臺的商家被投訴后，一般只是某一個具體商品鏈接被下線，商家仍可繼續(xù)經(jīng)營。

因此，我們希望服務(wù)平臺的必要措施能夠與商品平臺有所區(qū)分，適當給予商家緩沖期，而不是一開始就全部整體下線。比如，在服務(wù)平臺收到投訴后，通知商家在一定期限內(nèi)進行整改，到期未整改再處理下線，實現(xiàn)權(quán)利人、平臺和商家的平衡。

2、給予平臺的判斷一定包容空間，盡到合理審慎的注意義務(wù)即可

大家可能也很關(guān)注對于平臺而言，收到投訴以后是怎么處理的，圖1是目前美團收到投訴的處理流程。可以看到，無論投訴還是申訴，美團都會進行審核，而不單單是信使和通道。這樣也是為了避免通知和反通知被濫用，畢竟平臺也有構(gòu)建良好平臺生態(tài)的內(nèi)在需求。但不管在投訴還是申訴的判斷過程中，我們都會遇到很多復(fù)雜的場景，平臺判斷存在一定難度。比如被投訴人申訴在先使用需要舉證到什么程度？商標是否近似如何判斷，甚至我們遇到過法院在不同場景下都有不同的認識。比如最近我們有一起投訴，至尊比薩在餐飲服務(wù)上是否侵犯了“至尊比”的商標權(quán)，有法院認定侵權(quán)，也有法院認定不侵權(quán)。還有鮑師傅商標案件，一個是第43類餐飲服務(wù)的注冊商標，一個是第30類糕點商品的注冊商標，服務(wù)商標和商品商標是否混淆，平臺收到一方投訴是否要下線另一方，這都是令平臺困惑的問題。平臺為提升經(jīng)營品質(zhì)，自身有治理知識產(chǎn)權(quán)的需求。對于服務(wù)平臺的審核義務(wù)，我們認為盡到合理審慎的注意義務(wù)即可，而不能過于苛求。以故意和重大過失作為追究平臺責(zé)任的前提，一方面敦促平臺盡職履行知識產(chǎn)權(quán)保護義務(wù)，符合立法意圖；另一方面在法律框架內(nèi)鼓勵平臺自治，提高知識產(chǎn)權(quán)治理效率，也是順應(yīng)司法推行的多元化糾紛化解機制，減輕司法壓力。

圖1：平臺處理投訴過程

申訴、反通知涉及最多的場景就是整改，對于服務(wù)平臺來講，最困難的問題就是線下審核到什么程度。目前來說，我們發(fā)現(xiàn)線下確實有一定的隱蔽性，比如有的商家改了門頭，但不排除名片、毛巾等物料上還存在侵權(quán)行為，平臺不可能時刻緊盯商家的行為。美團當前的處理過程是讓商家提供線下的整改照片或視頻，例如門頭、店面裝璜的變更，如果商家能夠提供，一般平臺就會審核通過，但對于一些隱蔽的物料使用等極其細致的審核平臺是很難做到的。

3、15天反通知的靈活運用，避免投訴規(guī)則被濫用

平臺發(fā)現(xiàn)，極少有投訴人在15天反通知期內(nèi)提起訴訟或者向行政機關(guān)投訴。然而，非維權(quán)目的的投訴卻占了不小比例。例如，有些持有近似商標的同業(yè)經(jīng)營者利用投訴打擊競爭對手，被投訴人提交自有商標申訴后，仍然要等待15天才能上線。在一些加盟或商標轉(zhuǎn)讓糾紛的場景中，投訴背后是合同履約糾紛，投訴人利用下線向相對人施壓，而實質(zhì)則是合同履行的問題。

此類投訴占用了大量平臺治理資源，然而并未起到維護知識產(chǎn)權(quán)秩序的作用，而是利用知識產(chǎn)權(quán)機制為自身牟利。背后的原因是服務(wù)經(jīng)營者面對下線機制的弱勢，以及平臺自主治理空間不足，導(dǎo)致的投訴人強勢地位及投訴資源濫用。建議在被投訴人有授權(quán)情形或者已整改不侵權(quán)的，平臺經(jīng)初步審核后可以立即恢復(fù)上線而不用等15天。另外，在15個自然日已經(jīng)對商家產(chǎn)生較大影響的情況下，最指導(dǎo)意見又將15個自然日改為25個工作日，會使得非維權(quán)目的的牟利性投訴數(shù)量更多，無形中增加了商家的合規(guī)成本和經(jīng)營負擔(dān)。

4、引入商戶知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保機制，實現(xiàn)權(quán)利人和被投訴商家的平衡

考慮到平臺知識產(chǎn)權(quán)審查能力有限，而司法程序周期較長，不利于及時并足額保障當事人權(quán)益。我們建議參照法院保全措施中有關(guān)當事人提供擔(dān)保的條款，引入投訴人或被投訴人向電子商務(wù)平臺提供擔(dān)保的機制。例如，當投訴人與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間有商標糾紛，平臺無法判斷經(jīng)營者是否侵權(quán)時，若經(jīng)營者愿意向平臺提供擔(dān)保，保證其不侵權(quán)且一旦侵權(quán)也可以用擔(dān)保金賠償，則平臺應(yīng)當準許其繼續(xù)經(jīng)營。這樣可以兼顧保護不侵權(quán)可能性較高的商家權(quán)益，也兼顧維護權(quán)利人權(quán)益。在這種背景下，平臺引入擔(dān)保機制怠于采取必要措施的話，如果后續(xù)認定商家侵權(quán)，只要平臺無故意或重大過失，建議對平臺免責(zé)。

三、線上經(jīng)濟具有系統(tǒng)性和復(fù)雜性，且仍在發(fā)展變化中，應(yīng)審慎評價平臺的交易和治理行為

1、從市場角度看待獨家交易，審慎認定競爭行為的不正當性

互聯(lián)網(wǎng)線上市場的復(fù)雜程度不遜于傳統(tǒng)線下市場，亦存在多種線上市場競爭行為。能否在反不正當競爭法、反壟斷法律框架下評價被訴行為的正當性，需要進行嚴謹法律分析的利益平衡考量。

以獨家交易為例，平臺內(nèi)商戶可以在充分比對各個平臺資源支持、優(yōu)惠政策等情況下，選擇更具吸引力的平臺進行穩(wěn)定合作。平臺在提供資源支持、優(yōu)惠政策時，亦可以向平臺內(nèi)商戶要求一定價格保證或獨家機會作為對價，這些屬于正當?shù)氖袌鲂袨椤?/span>例如，可口可樂僅在麥當勞銷售，而沒有與肯德基合作，均是商家基于自身情況做出的選擇。除非存在濫用市場支配地位的情況，行為才會具有不正當性。

朱理法官在《電子商務(wù)法與競爭法的銜接》一文中也指出，如果平臺通過排他性交易的方式提高競爭對手的成本，存在限制競爭的可能性，但應(yīng)當進行嚴謹?shù)慕?jīng)濟分析而不是直接對行為予以禁止。綜上，法院在審理此類案件時，應(yīng)當充分考慮各類經(jīng)濟因素，審慎進行裁判。

2、細化互聯(lián)網(wǎng)管理規(guī)范，將知識產(chǎn)權(quán)治理行為與行政管理行為分類規(guī)制

《意見》第十六條在判斷平臺對于知產(chǎn)侵權(quán)是否構(gòu)成明知或應(yīng)知時提到商家資質(zhì)問題，我認為這是不準確的。“審核平臺內(nèi)經(jīng)營者資質(zhì)”屬于行政性管理行為，與知識產(chǎn)權(quán)的民事侵權(quán)責(zé)任判斷是不同的問題，不應(yīng)混為一談。

比如實踐中，有些平臺內(nèi)經(jīng)營者的營業(yè)執(zhí)照系由于產(chǎn)證等多種復(fù)雜原因未能辦理，但不應(yīng)據(jù)此認定其存在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，或要求平臺對其承擔(dān)高于其他經(jīng)營者的知識產(chǎn)權(quán)審查義務(wù)。知識產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)責(zé)任判斷要尊重知產(chǎn)侵權(quán)的邏輯，不能將平臺不同層面的義務(wù)與責(zé)任進行雜揉。

四、結(jié)語

電子商務(wù)平臺連接著經(jīng)營者與消費者，具有雙邊市場屬性。保障平臺經(jīng)營的知識產(chǎn)權(quán)秩序、競爭秩序，也有利于提升平臺品質(zhì)，吸引更多消費者。因此，電子商務(wù)平臺對于知識產(chǎn)權(quán)治理有內(nèi)在需求，也在不斷探索治理方法?；ヂ?lián)網(wǎng)上很多知識產(chǎn)權(quán)問題屬于粗放時期的歷史遺留問題，無法在一朝一夕間解決。法院對電子商務(wù)平臺的知識產(chǎn)權(quán)治理探索也應(yīng)給予一定時間和空間。

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附錄：針對《意見》的修改建議