廣東省深圳市福田區(qū)人民法院 李磊

員工代表公司對外進行市場交易活動中產(chǎn)生的違法行為，是當前企業(yè)發(fā)展中需要高度重視的問題，也是刑法認定中需要認真研究的問題。尤其是對于員工犯罪是利用職務之便，還是只利用了工作便利的區(qū)分，將直接影響被告人罪名的認定、刑期的處斷，也將影響退賠對象的界定，可謂牽一發(fā)而動全身。

筆者認為，利用職務上的便利，一般是指行為人利用自己在本單位所具有的一定職務，并因這種職務所產(chǎn)生的方便條件，即利用自己主管、管理、經(jīng)手本單位財物的便利。對于不是利用職務上的便利，而是利用工作上的便利侵吞、騙取、盜取財物的，不構成貪污、職務侵占等有關職務犯罪，而是構成詐騙、盜竊等普通犯罪。

廣東前海聚星匯（深圳）實業(yè)有限公司（以下簡稱“聚星匯公司”）主要從事汽車銷售業(yè)務。被告人李某系聚星匯公司的銷售人員。2018年5月，李某違規(guī)收取顧客林某的部分購車首付款202393.13元，并挪作他用。

2018年5月21日，郝某與聚星匯公司簽訂《汽車銷售合同》，約定郝某購買寶馬車一輛，購車款共77萬余元，其中38萬元貸款支付。合同簽訂后，郝某當場支付定金1萬元。后續(xù)事宜由李某與郝某進行對接。

因李某之前將林某的購車款挪用，需要向聚星匯公司補上該筆款項，同時，李某還欠多人款項需要還款，故李某于2018年6月1日向郝某謊稱，若將款項付至李某私人賬戶，郝某就可以少繳稅款。郝某遂將4萬元匯入李某指定的銀行賬戶（即李某母親岑某的平安銀行賬戶）。當月5日，李某再次要求郝某將購車尾款匯至上述私人賬戶，郝某遂又匯入42萬元。李某將收到的46萬元用于償還其個人債務及填補之前客戶的購車款202393.13元。當聚星匯公司向李某詢問郝某付款情況時，其以郝某的汽車貸款尚未審批為由予以搪塞。

2018年7月1日，李某收取郝某購車款未上交的事情敗露，遂承諾于當月9日前還清全部款項。當月4日，李某將1.5萬元還至聚星匯公司法定代表人許某賬戶，之后未再還款。2018年7月9日，李某向深圳市公安局福田派出所投案自首。

廣東省深圳市福田區(qū)人民法院一審認為，被告人李某作為聚星匯公司的汽車銷售人員，利用職務便利，欺騙公司客戶將購車款46萬元匯至其控制、使用的私人賬戶，進而將公司款項占為己有，數(shù)額較大，其行為已構成職務侵占罪；李某有自首情節(jié)，依法可從輕、減輕處罰；李某認罪、悔罪，可酌情從輕處罰。遂判處其有期徒刑二年，向聚星匯公司退賠44.5萬元。

一審宣判后，被告人李某服從判決，沒有上訴。深圳市福田區(qū)人民檢察院提出抗訴認為，一審判決認定李某的行為構成職務侵占罪屬于認定罪名不正確。李某雖有利用職務上的便利與客戶交涉銷售車輛事宜，但按照公司規(guī)定，李某收取客戶款項的行為超出了其職務范圍。李某只是公司銷售人員，沒有收取款項的職責，收款工作由公司專職財務人員負責。李某不存在接觸公司金錢的便利。李某詐騙的財物并未進入聚星匯公司，而是直接從購車人郝某處騙取。其非法占有郝某的財物，而沒有侵占公司財產(chǎn)的主觀故意，故李某具有詐騙的主觀故意，而不是非法占有公司財物的主觀故意，其行為構成詐騙罪，而非職務侵占罪。原審判決改變原提起公訴機關指控詐騙罪的罪名，以職務侵占罪定罪，被害人由購車人郝某變更為聚星匯公司，一審時未通知被害人聚星匯公司到庭參與訴訟，并未保障聚星匯公司作為被害人的相關權利，可能影響公正裁判。

深圳市人民檢察院認為深圳市福田區(qū)人民檢察院的抗訴意見正確，請求二審法院予以糾正。

深圳市中級人民法院二審認為，原判認定李某犯職務侵占罪不當，依法予以糾正?？乖V機關的抗訴意見成立，予以支持。二審判決撤銷福田法院判決；原審被告人李某犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金4萬元；向被害人郝某退賠46萬元。

“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”是我國刑法的指導方針。對于爭議的案件或法律問題，首先要查清事實，界定事實的邊界，然后才能從法律適用問題上著手，做到“以法律為準繩”。

嚴格審查在案證據(jù)，可以確認本案基本的法律事實：

一是被告人并無收款的職責和權限。聚星匯公司的法定代表人許某、銷售經(jīng)理杜某的證言及李某在偵查階段的供述，均證實聚星匯公司沒有賦予銷售員收款的職責和權限，收取款項的工作由公司專職財務人員負責。證人許某還證實了公司的購車付款流程：客戶繳納購車定金后，公司現(xiàn)場給客戶一張“付款指令”，上面列明了公司對公賬戶和公司法定代表人私人賬號?？梢姡桓嫒死钅巢]有收款的職責。

二是購車人不是向被告人交款，而是要向公司交款。購車人郝某簽訂購車合同時，現(xiàn)場支付定金1萬元至公司財務，公司出具收款收據(jù)，并蓋有公司合同專用章，亦可證實客戶現(xiàn)場支付定金是交至公司財務，而非向銷售員付款。

三是被告人收款是利用工作上的便利而非職務便利。聚星匯公司沒有賦予銷售員收款的職責和權限，李某職責上不具有收款的職責，該購車款項不屬于其主管、管理、經(jīng)手本單位財物，其私自收取該購車款項并非是“利用職務上的便利”，僅僅是利用了“工作上的便利”。

四是被告人非法占有的是購車人的財物而非公司的財物。郝某將購車款46萬元付至李某指定的私人賬戶上，該款項沒有進入聚星匯公司賬戶，不屬于單位（即聚星匯公司）財物，系李某直接從郝某處騙取，非法占有了郝某的財物。

在查清事實真相后，解決了“以事實為依據(jù)”的問題，還需要解決“以法律為準繩”的問題，即案件中應適用哪些法律？針對公訴機關提出的詐騙罪及辯護人提出的職務侵占罪的定性問題，首先要對比兩個罪名的構成要件與特征，進而準確定性。

職務侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位的財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。而詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物，數(shù)額較大的行為。兩罪都具有非法占有的目的，都侵犯公私財產(chǎn)權利。通過對比構成要件與特征可知，二者的界限在于：首先，職務侵占罪侵犯的對象只能是公司、企業(yè)或其他單位的財物，而詐騙罪侵犯的可以是任何公私財物。其次，職務侵占罪只能是利用職務上的便利實施，行為方式包括竊取、騙取、侵吞等多種；而詐騙罪的實施與職務無關，行為方式只能是騙取。最后，職務侵占罪的主體是特殊主體，而詐騙罪是一般主體。

上述法律適用的論證，對詐騙罪與職務侵占罪作了初步分析。因此，在面臨爭議的法律適用問題時，司法機關要審查案件事實，通過充分的內(nèi)在分析，作出最終的法律適用。