第一款 問題說明

損害賠償義務的發(fā)生多因加害人行為的違法性（侵權(quán)行為或違約），加害人常會提出如下的抗辯：“若我的行為符合法律規(guī)定，亦將發(fā)生同樣損害，故此項損害不應歸責于我。”學說上稱之為合法性替代行為抗辯，亦有認為，此系假設因果關系的特殊態(tài)樣。加害人得否為此主張，應依被違反的規(guī)范保護目的加以判斷，分兩個類型加以說明。

第二款 勞工違法終止契約，雇主得否請求征才廣告費用？

甲受雇于乙，甲未遵守終止雇傭契約期間，提前終止雇傭契約，不來上班。乙為經(jīng)營的必要，刊登廣告征才。乙得否向甲請求該項征才廣告費用的損害賠償？

對此問題，原則上應采否定見解。受雇人違法終止契約，是所違反的是提供勞務的義務，應予賠償?shù)氖墙K止契約對雇用人未能提供約定勞務所生損害。征才廣告不在該被違反規(guī)范的保護范圍之內(nèi)，蓋甲若依法終止契約，乙亦須支付廣告征才費用，此項損害不能歸責于甲，而使甲對乙負損害賠償責任?；嗽瓌t，承租人違約提前終止租賃契約，出租人所為“吉屋出租”的費用，亦不得向承租人請求損害賠償。

第三款 醫(yī)生未盡說明告知義務

醫(yī)生為醫(yī)療行為（尤其是手術(shù)）時，對病患有說明告知以獲得其同意（允諾）的義務，違反時應負醫(yī)療過失的損害賠償責任。問題在于醫(yī)生得否提出前揭“合法性替代行為抗辯”，認為其雖未盡說明告知義務，但若為此告知說明，病患亦會同意，自可不必負責？德國聯(lián)邦最高法院原則上采肯定說，但嚴格規(guī)定醫(yī)生的舉證責任。學說上有認為說明義務的目的在于保護病患的自主權(quán)，兼具程序保障功能，基于規(guī)范的目的性，應排除醫(yī)生主張合法性替代行為。