網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪研究與辯護(hù)

網(wǎng)絡(luò)賭博是指利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行賭博的行為，一般采用信用卡投注或電子劃賬等方式轉(zhuǎn)移賭資。近年來，伴隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”的時代潮流，基于互聯(lián)網(wǎng)及移動通訊終端設(shè)備的網(wǎng)絡(luò)賭博大有泛濫之勢，百家樂、炸金花、“打漁”游戲等網(wǎng)絡(luò)賭博方式層出不窮，涉案資金動輒千萬。

網(wǎng)絡(luò)賭博雖然是在虛擬空間進(jìn)行，但其本質(zhì)與一般意義上的賭博相比并無二致，只要達(dá)到了賭博罪的法定構(gòu)成要件，一樣構(gòu)成賭博罪。依據(jù)《刑法》《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的相關(guān)規(guī)定，對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為的辯護(hù)要點，主要有：1）定性之辯（涉及到罪與非罪、此罪與彼罪）、 2）數(shù)量之辯（認(rèn)定賭資） 3）主從犯之辯

一、定性之辯

如何區(qū)分賭博罪與開設(shè)賭場罪？

第一款[賭博罪]，以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。

第二款[開設(shè)賭場罪]，開設(shè)賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條就規(guī)定：明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網(wǎng)絡(luò)、通訊、費用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。

（一）賭博罪構(gòu)成要件的幾個要點：

1、營利目的：營利目的主要包括兩種情況：一是通過在賭博活動中取勝進(jìn)而獲取財物的目的;二是通過抽頭漁利或者收取各種名義的手續(xù)費、入場費等獲取財物的目的。

（1）如何區(qū)分營利目的和娛樂消遣目的？

根據(jù)“兩高”解釋第九條規(guī)定，以營利為目的并非說行為人一定要贏得錢財，只要是為了獲取錢財，即使輸了錢，也不影響行為人主觀要件的認(rèn)定。但有些時候，賭博參與者們事先商量好，賭贏者要把贏來的錢物拿出來，共同作某些事，比如請客吃飯或其他活動，這種情況下，賭博行為就缺乏營利性，因為每個參與者都清楚，贏錢者自己并不能占有贏來的錢。因此賭注的最后去向在某些時候，也決定了這種賭博行為是一種娛樂，而非具有營利性的賭博犯罪。

2-1、聚眾賭博：即糾集多人進(jìn)行賭博，從中漁利，即“賭頭”。

具體表現(xiàn)為：(一)組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計達(dá)到5000元以上的;(二)組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計達(dá)到5萬元以上的;(三)組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計達(dá)到20人以上的;(四)組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。

2-2、以賭博為業(yè)：即嗜賭成性，以賭博為常業(yè)，靠賭博取利，一貫賭博，即“賭棍”。

3、聚眾賭博與以賭博為業(yè)區(qū)別在哪？

相對于聚眾賭博的一次性，以賭博為業(yè)需要長時間地考察兩點：第一，行為人的賭博行為是否具有一貫性，是否養(yǎng)成了賭博的習(xí)性，如果行為人只是偶然性的賭一兩次，則不能認(rèn)定其是以賭博為業(yè);第二，如果行為人沒有以賭博為常業(yè)，那就要分析行為人賭博的收入與支出是否占其經(jīng)濟(jì)收入比例的主要部分，行為人的賭博收入與支出明顯低于其他正當(dāng)收入，則不能認(rèn)定其是以賭博為業(yè)。

（二）開設(shè)賭場罪構(gòu)成要件的幾個要點：

1、開設(shè)賭場：開設(shè)賭場從字面意義上理解，首先應(yīng)具有“賭場”這一物理空間，其次才是其是否屬于開設(shè)賭場行為。而形式上講這又取決于賭場由誰所有受誰控制，賭博場所是否相對固定，賭場存續(xù)時間是否相對穩(wěn)定，參賭人員是否相對固定，賭博方式由誰設(shè)定，賭具由誰提供等。

2-1、一般的“開設(shè)賭場”行為：利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為：(一)建立賭博網(wǎng)站并接受投注的;(二)建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的;(三)為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的;(四)參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。      

2-2、情節(jié)嚴(yán)重的“開設(shè)賭場罪”行為：實施上述行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：(一)抽頭漁利數(shù)額累計達(dá)到3萬元以上的;(二)賭資數(shù)額累計達(dá)到30萬元以上的;(三)參賭人數(shù)累計達(dá)到120人以上的;(四)建立賭博網(wǎng)站后通過提供給他人組織賭博，違法所得數(shù)額在3萬元以上的;(五)參與賭博網(wǎng)站利潤分成，違法所得數(shù)額在3萬元以上的;(六)為賭博網(wǎng)站招募下級代理，由下級代理接受投注的;(七)招攬未成年人參與網(wǎng)絡(luò)賭博的;(八)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

（三）賭博罪與開設(shè)賭場罪區(qū)別

第一，在組織程度上，開設(shè)賭場較賭博更具有組織性，體現(xiàn)經(jīng)營者對賭場的管理模式。賭場一般有自己的一套機構(gòu)，有專門的賭場服務(wù)人員，接送賭徒、為賭場望風(fēng)甚至提供食宿，他們在經(jīng)營者的管理之下分工明確，職責(zé)分明，按勞取酬。賭博方式也較為固定，一般提供賭具和賭博資金。聚眾賭博由賭頭臨時召集，賭博結(jié)束后則各自解散，賭頭不存在對賭博場所及服務(wù)人員的管理，組織比較松散。賭博罪的當(dāng)事人各自都可以“坐莊”，賭博的方式由參賭人員決定，可以用各種不同的方式進(jìn)行賭博，全部人員包括賭主參與到賭博中去。

第二，在參賭人數(shù)和賭資上，開設(shè)賭場中對參賭人數(shù)及賭資大小沒有作出具體的規(guī)定。而聚眾賭博對參賭人數(shù)和賭資有具體的規(guī)定。

第三，在時間和空間上，開設(shè)賭場的時間和地點較穩(wěn)定，賭場在一定的時間內(nèi)連續(xù)、不間斷地為賭博人員開放，有正常的上下班時間，只要在其時間內(nèi)、賭博人員來到賭場均能進(jìn)行賭博活動。而聚眾賭博在時間和空間上并不固定，人到齊了就開始賭博，賭博結(jié)束后，下一次賭博又須再次組織。

第四，追究刑事責(zé)任的人員范圍上，賭博罪中的參與者基本都是追究刑事責(zé)任的對象。開設(shè)賭場罪中只有“開設(shè)賭場”的人才構(gòu)成犯罪，比如，賭場的經(jīng)營者、以及為賭場的工作人員，包括派牌、打荷、抽水、望風(fēng)等人員。對于一般的參賭人員通常給予治安處罰。

第五，在聚眾效應(yīng)的發(fā)揮主體上，賭博罪一般是由賭頭發(fā)揮聚眾效應(yīng)，吸引參賭人員進(jìn)行賭博。而開設(shè)賭場罪則是由場所發(fā)揮聚眾效應(yīng)。

綜上，網(wǎng)絡(luò)賭博罪入罪門檻高，需要達(dá)到一定的參賭人數(shù)、抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額，其法定刑較低，進(jìn)而反映出社會危害性較小，刑法對其的處罰力度相對較弱。而網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場罪具有兩檔法定刑，其入罪標(biāo)準(zhǔn)是：建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。而參賭人數(shù)、抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額是情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，可以處以三年以上十年以下的有期徒刑。因此，從某種程度上講，開設(shè)賭場罪是行為犯，其入罪門檻比賭博罪低，刑法對其的處罰力度高。

二、數(shù)量之辯（認(rèn)定賭資）

如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)賭博中的涉案賭資金額？

賭博犯罪中，賭資金額大小對犯罪人的定罪量刑具有重要影響，特別是對于網(wǎng)上開設(shè)賭場犯罪而言，賭資數(shù)額累計達(dá)到30萬元以上的，是開設(shè)賭場罪“情節(jié)嚴(yán)重”的情節(jié)，屬法定刑升檔情節(jié)。因此，如何認(rèn)定行為人的賭資金額，關(guān)系到對犯罪人的準(zhǔn)確定罪量刑。相較于線下賭博，網(wǎng)絡(luò)賭博的賭資認(rèn)定有其特殊性，其中一個突出的問題就是，網(wǎng)絡(luò)賭博中的初始投注金額經(jīng)反復(fù)投注、滾動投注，會形成一個數(shù)額巨大，甚至數(shù)額特別巨大的銀行流水金額，此時該如何計算行為人的涉案賭資金額呢？

(一)網(wǎng)絡(luò)賭博中的銀行流水或資金流水到底是什么呢？

實際上，銀行流水或資金流水，指的是一個賭博交易的流水賬，分借與貸，也就是進(jìn)賬與出賬，進(jìn)賬形成一個進(jìn)賬流水總額，出賬也形成一個出賬流水總額，實踐中通常分開列出兩項數(shù)據(jù)。例如，賭博網(wǎng)站的代理，通過代理賬號，在接受他人投注時，會形成一個投注流水總額，在支付相關(guān)贏取款給參賭人員時，又會形成一個支出流水總額；對于參賭人員，同樣會形成輸贏兩個賭博流水。

顯然，參賭人員將贏取的賭博款再次投注，從而反復(fù)投注，會導(dǎo)致出賬流水總額與進(jìn)賬流水總額均不斷增大。實際上，在線下賭博中，每一局也均有贏有輸，參與賭博的時間越長，累積的輸贏總額也一樣會不斷增大。但線下賭博，由于參賭人員的親歷性，通常每一局的輸贏均不會刻意去記下來，實際也無必要記錄下來，公安機關(guān)在計算賭博時，通常僅根據(jù)現(xiàn)場繳獲的賭資來認(rèn)定賭博金額。而網(wǎng)絡(luò)賭博的虛擬性、信息化、遠(yuǎn)程性必然會使每一次參賭行為全程流痕。實踐中，參賭人員僅實際使用資金幾萬元參賭，但形成數(shù)千萬元的進(jìn)出流水賬，并全程記錄下來也是有可能的。

（二）網(wǎng)絡(luò)賭博中反復(fù)投注、滾動投注如何認(rèn)定涉案賭資金額？

面對網(wǎng)絡(luò)賭博中反復(fù)投注、滾動投注的情形，在認(rèn)定涉案賭資時，是以行為人實際投入的金額，還是以行為人投注的資金總額，抑或是以進(jìn)出流水總額來認(rèn)定賭資金額，有關(guān)法律規(guī)定及司法解釋對此并未作出明確規(guī)定，在司法實務(wù)中主要存在以下觀點：1.以累計投注金額與返還輸贏金額中，數(shù)額較大的一個作為認(rèn)定涉案賭資金額的依據(jù)。2.以累積計算的投注金額作為網(wǎng)絡(luò)賭博的涉案賭資金額。3.投入賭資與贏取賭資，均應(yīng)認(rèn)定為涉案賭資，收支差額作為違法所得。4.賭資數(shù)額是賭客實際用于賭博的資金或贏取的資金，將累積投注額等同于賭資數(shù)額不能客觀反映賭博的真實情況。5.賭博網(wǎng)站記錄的反復(fù)投注累加數(shù)字，存在重復(fù)計算問題，不能真實客觀反映涉案實際賭資金額。

觀點123注意到了投注總額、贏取總額在認(rèn)定量刑情節(jié)中的重要性，考慮到網(wǎng)絡(luò)賭博的特殊性，在量刑時，考慮投注或贏取總額是正確的。然而，在滾動投注與反復(fù)投注時，初始投注金額與最終贏取額有可能并不大，但累計投注總額、累計贏取總額有可能數(shù)額巨大。例如，行為人參與網(wǎng)絡(luò)賭博，僅用數(shù)萬元反復(fù)投注，其銀行流水總額甚至可以達(dá)到上百萬元直至數(shù)千萬元。此時，正確認(rèn)定量刑賭資總額關(guān)系到對行為人的公正量刑。第4種觀點，即以實際投入或贏取的款物來認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的涉案賭資，該種認(rèn)定方法有將網(wǎng)絡(luò)賭博等同于線下賭博之嫌，未考慮到網(wǎng)絡(luò)賭博與線上地面賭博的差異性。因此，為保障量刑的公正性，既要考慮線上賭博與線下賭博的差異性，也應(yīng)照顧到線上賭博與線下賭博的共通性，線下實體賭博也同樣存在反復(fù)投注的問題，只是這種投注并未記錄，或者說無法記錄。線下實體賭博，通常是以查獲的現(xiàn)場賭資以及行為人準(zhǔn)備用于參賭的金額來認(rèn)定涉案賭資，行為人參與多輪賭博，輸輸贏贏，實際臺面上的賭資一般是有限的。而線上賭博，由于涉及地域廣、參賭人員具有不確定性的特點，其危害性往往比線下賭博更大，因此，在確定量刑賭資金額時也需考慮這些因素。

（三）賭資金額對賭博罪和開設(shè)賭場罪的影響

    對于網(wǎng)絡(luò)賭博的賭資認(rèn)定，還應(yīng)考慮參與者角色的問題，是一般的參賭人員還是賭博網(wǎng)站的代理或建立者、利益分成者。

對于一般的參賭人員而言，由于其可能涉嫌的賭博犯罪罪名為賭博罪，賭資金額的大小并不影響其量刑檔次的升檔問題，因此在量刑時可以綜合考慮其初始投注金額、累計投注總額、累計贏取總額（即銀行流水總額）。

對于賭博網(wǎng)站的代理人、建立者或者利益分成者，其可能涉嫌的罪名為開設(shè)賭場罪，因此，應(yīng)當(dāng)以行為人的初始投注金額作為確定量刑檔次的依據(jù)，投注流水總額、贏取總額、投注次數(shù)等情節(jié)可作為其他情節(jié)予以充分考慮。這種作法既考慮了線上賭博與線下賭博的共通性，也突出了線上賭博的特殊性，有利于對行為人公平合理的量刑，避免線下賭博與線上賭博量刑過分懸殊。

三、量刑情節(jié)之辯

根據(jù)案件具體事實可以針對法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)進(jìn)行辯護(hù)。法定量刑情節(jié)是刑法本身明文規(guī)定，如未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰、被脅迫犯罪的應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰、從犯應(yīng)當(dāng)應(yīng)當(dāng)從輕減輕或者免除處罰、自首可以從輕或減輕處罰、累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰、教唆脅迫未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)從重處罰等等。酌定量刑情節(jié)是刑法未明文規(guī)定，根據(jù)立法精神和司法實踐，反映犯罪行為的社會危害性程度和犯罪人的人身危險性程度，綜合案件事實進(jìn)行辯護(hù)加以適用。