股份代持在實(shí)務(wù)中非常普遍，大家應(yīng)該都聽(tīng)說(shuō)過(guò)。代持因?yàn)楦鞣N原因“應(yīng)運(yùn)而生”，并伴隨著“明暗不一”的天然風(fēng)險(xiǎn)，在IPO過(guò)程中又因?yàn)椤耙?guī)范”等要求，而被還原。今天，我們就一起來(lái)聊聊股份代持那些事兒。

股份代持的原因，主要是以下幾個(gè)：

? 持股人數(shù)太多或者變更頻繁，如果體現(xiàn)為股東，則會(huì)導(dǎo)致股權(quán)架構(gòu)冗長(zhǎng)、復(fù)雜，并且工商辦理手續(xù)、股東會(huì)決議議程等都會(huì)更加復(fù)雜；

? 因?yàn)榉煞ㄒ?guī)規(guī)定，持股人需要滿足一定要求，實(shí)際持股人無(wú)法滿足，需要找滿足規(guī)定的持股人代持；

? 真實(shí)持股人因?yàn)榉怯残詶l件的原因，不方便出面作為股東，因此找“臺(tái)面人”代持。

……

和股份代持有關(guān)的法律依據(jù)，我們捋了捋，大家可以簡(jiǎn)單看下，也可以跳過(guò)，后續(xù)有需要再來(lái)回看。

第一點(diǎn)：股權(quán)代持協(xié)議有效嗎？

有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無(wú)合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。

實(shí)際出資人可以按照合同約定，向名義股東主張相關(guān)權(quán)益。

前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊(cè)記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。

合同法第五十二條規(guī)定：

有下列情形之一的，合同無(wú)效：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；
（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋非法目的；
（四）損害社會(huì)公共利益；
（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

綜上，如果是雙方真實(shí)意思表示下簽訂的代持協(xié)議，是有效的。

第二點(diǎn)：實(shí)際出資人想轉(zhuǎn)正怎么辦？

實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書(shū)、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。

第三點(diǎn)：名義股東犯壞怎么辦？

名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對(duì)于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請(qǐng)求認(rèn)定處分股權(quán)行為無(wú)效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條（善意取得制度）的規(guī)定處理。只要受讓方是善意取得，交易的股權(quán)可以最終為其所有。

名義股東處分股權(quán)造成實(shí)際出資人損失，實(shí)際出資人請(qǐng)求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

第四點(diǎn)：如何面對(duì)公司的債務(wù)人？

公司債權(quán)人以登記于公司登記機(jī)關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請(qǐng)求其對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實(shí)際出資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。

名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

第五點(diǎn)：“被股東”了怎么辦？
冒用他人名義出資并將該他人作為股東在公司登記機(jī)關(guān)登記的，冒名登記行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；公司、其他股東或者公司債權(quán)人以未履行出資義務(wù)為由，請(qǐng)求被冒名登記為股東的承擔(dān)補(bǔ)足出資責(zé)任或者對(duì)公司債務(wù)不能清償部分的賠償責(zé)任的，人民法院不予支持。

結(jié)合股權(quán)代持的法律依據(jù)，我們不難發(fā)現(xiàn)，實(shí)際股東和名義股東，已經(jīng)通過(guò)“一紙協(xié)議”綁定在了一起，而這“一紙協(xié)議”，因?yàn)橹皇菍儆凇皟烧咧g的秘密協(xié)議”，而未對(duì)外“宣稱(chēng)事實(shí)”，因此無(wú)法對(duì)抗“善意第三人”，但其有效性是可以得到法律支持的。

總的來(lái)說(shuō)，代持方，也就是名義股東存在的最大風(fēng)險(xiǎn)是：當(dāng)實(shí)際投資人未履行出資義務(wù)時(shí)，若債權(quán)人追索，則名義股東需要在承諾的出資范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)繳出資的義務(wù)，而不能以其不是實(shí)際投資人為由拒絕承擔(dān)責(zé)任。

而實(shí)際股東，則需要承擔(dān)更多的風(fēng)險(xiǎn)，比如：

? 未來(lái)顯名化的風(fēng)險(xiǎn)：需要經(jīng)過(guò)半數(shù)以上股東同意，才能顯名，因此存在風(fēng)險(xiǎn)；

? 名義股東侵害實(shí)際出資人利益的風(fēng)險(xiǎn)：名義股東私自處理股權(quán)，或者享有投資收益而不轉(zhuǎn)交給實(shí)際出資人等；

? 參與公司管理有可能存在困難：由于不是顯名股東，很多會(huì)議文件、審批的署名權(quán)，都需要由顯名股東代為執(zhí)行，有可能喪失實(shí)質(zhì)的權(quán)力；

? 未來(lái)顯名時(shí)的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)：有可能被認(rèn)定為“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”，而需要按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓的公允價(jià)值計(jì)繳稅費(fèi)；

? 對(duì)IPO的不利影響：由于代持所存在的各種風(fēng)險(xiǎn)，有可能導(dǎo)致企業(yè)股權(quán)權(quán)屬不清或者存在糾紛，不滿足上市條件；

首發(fā)管理辦法規(guī)定：發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛。

如果存在股權(quán)代持行為，就說(shuō)明股權(quán)存在糾紛，同時(shí)如果未來(lái)上市后，股權(quán)還登記在名義股東上，也不符合股權(quán)清晰的要求。因此在IPO過(guò)程中，股權(quán)代持必須要解除。

保代培訓(xùn)中也多次明確：“不允許股份代持的情況，申報(bào)前要清理。清理代持的情況要詳細(xì)核查，關(guān)注真實(shí)性，保證沒(méi)有糾紛。”

因此，在申報(bào)股改前能夠清理干凈股權(quán)代持，做好真實(shí)股東的還原過(guò)程，就完全可以避免形成發(fā)行的實(shí)質(zhì)性障礙。

上海澤生科技開(kāi)發(fā)股份有限公司于2000年成立，2015年股改，專(zhuān)注于心力衰竭、消化系統(tǒng)平滑肌衰竭、神經(jīng)系統(tǒng)衰竭等器官功能衰退密切相關(guān)的重大疾病研究，現(xiàn)申請(qǐng)科創(chuàng)板上市，已問(wèn)詢(xún)。

澤生科技中有關(guān)股權(quán)代持的情況是怎樣的呢？我們進(jìn)一步來(lái)看看。

上述的表格似乎有一些復(fù)雜， 但是大致看下來(lái)，我們發(fā)現(xiàn)，在歷史沿革中，陳鳳英一路都是MING DONG ZHOU（周明東）的“代言人”，累計(jì)代持股份并代為實(shí)繳出資546.4331萬(wàn)元，并在2014年做了徹底的代持還原。

我們不僅納悶，這兩人是什么關(guān)系？通過(guò)查閱資料，原來(lái)陳鳳英的配偶周明海，是MING DONG ZHOU（周明東）的哥哥。那為何需要代持？原來(lái)，MING DONG ZHOU（周明東）為澳大利亞國(guó)籍，如果直接出資，設(shè)立中外合資企業(yè)，進(jìn)行相關(guān)審批、工商登記、繳納資本等程序較為復(fù)雜，因此委托其兄弟周明海的配偶陳鳳英代為出資。

也就是我們?cè)谖恼麻_(kāi)頭所說(shuō)的第三類(lèi)原因，也就是實(shí)際持股人不方便成為直接股東，因此采用了代持。那如何來(lái)說(shuō)明，股權(quán)代持不對(duì)發(fā)行，構(gòu)成實(shí)質(zhì)性障礙呢？

思路大致是這樣的：

? 代持緣由：股權(quán)代持的原因是否合法合規(guī)；有沒(méi)有為了避免法律法規(guī)規(guī)定而進(jìn)行代持？

? 代持過(guò)程：股權(quán)代持的過(guò)程中，是否合法合規(guī)，各方（代持人、被代持人、其他股東、債權(quán)人等）是否有對(duì)股權(quán)代持相關(guān)的爭(zhēng)議；

? 代持還原：是否已經(jīng)做了徹底的還原？還原過(guò)程中是否有爭(zhēng)議或者是否合法合規(guī)？

也就是說(shuō)，在代持的前因后果這整個(gè)過(guò)程中，不能有重大違法違規(guī)，小的瑕疵可以通過(guò)代持還原，并通過(guò)一些主管機(jī)關(guān)的《證明》等來(lái)彌補(bǔ)。我們也來(lái)看看澤生科技是怎么做的。

上述的《證明》的具體內(nèi)容，大家繼續(xù)往下看：

可見(jiàn)，公司股東雖然私下進(jìn)行了股權(quán)代持，但是股權(quán)代持未造成重大違法違規(guī)；同時(shí)也沒(méi)有和股權(quán)權(quán)屬有關(guān)的爭(zhēng)議；因此中介機(jī)構(gòu)下了結(jié)論：上述情形不會(huì)對(duì)發(fā)行人本次發(fā)行上市構(gòu)成實(shí)質(zhì)性法律障礙。

這個(gè)問(wèn)題是比較現(xiàn)實(shí)存在的。

股份代持還原時(shí)的每股單價(jià)，極有可能和還原時(shí)公允的每股價(jià)格，存在較大偏離。

我們之前對(duì)IPO過(guò)程中的股份支付問(wèn)題，詳細(xì)展開(kāi)過(guò)。股份支付的特征之一，就是“入股價(jià)格”和“入股時(shí)點(diǎn)公司股權(quán)的公允價(jià)值”存在差異。那此時(shí)，我們是否要將“代持還原”認(rèn)定為股份支付呢？

根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式來(lái)看，是不需要的。因?yàn)榇诌€原，只是把真實(shí)的情況反映出來(lái)，并沒(méi)有“股份支付”的交易實(shí)質(zhì)。

具體的話，我們結(jié)合案例來(lái)展開(kāi)。

案例一：圣湘生物（科創(chuàng)板申請(qǐng)上市）

公司的做法：股權(quán)代持還原不屬于股份支付。

原因：此次轉(zhuǎn)讓實(shí)為股權(quán)代持還原，轉(zhuǎn)讓對(duì)價(jià)0.00萬(wàn)元。且上海盎汐企業(yè)管理中心（有限合伙）非公司員工持股企業(yè)、且無(wú)人員在公司任職、且公司未從上海盎汐企業(yè)管理中心（有限合伙）獲得相關(guān)服務(wù)，不屬于股份支付。

案例二： 昀冢科技（科創(chuàng)板申請(qǐng)上市）

公司的做法：股權(quán)代持還原不屬于股份支付。

原因：此次轉(zhuǎn)讓實(shí)為股權(quán)代持還原，不屬于股份支付。

同時(shí)我們也查詢(xún)了一些其他公司的案例，股權(quán)代持還原基本不認(rèn)為是股份支付。這主要是從兩方面原因展開(kāi)的：

1. 代持的合理性，如果代持是合理且有依據(jù)的，那么股權(quán)代持還原，按照實(shí)質(zhì)重于形式，此次轉(zhuǎn)讓也不應(yīng)該有對(duì)價(jià)，只是一次工商變更而已；

2. 通過(guò)股份支付的定義來(lái)看，這次股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否符合相應(yīng)的定義；如果不符合，那么顯然就不屬于股份支付。

大家如果在實(shí)務(wù)中也遇到這樣的情況，可以從這兩方面具體來(lái)展開(kāi)。

另外一個(gè)比較糾結(jié)的問(wèn)題是，在股權(quán)代持還原的過(guò)程中，稅務(wù)會(huì)不會(huì)根據(jù)“形式”，按照“核定價(jià)格”來(lái)征收轉(zhuǎn)讓過(guò)程中的所得稅呢？

從我們查找的案例來(lái)看，絕大部分是計(jì)繳了個(gè)人所得稅的。但也有少部分認(rèn)為代持還原，沒(méi)有相應(yīng)所得，不需要繳納個(gè)人所得稅。我們來(lái)一起看看。

案例一：世華新材（科創(chuàng)板上市）

蔡惠娟幫顧正清代持股權(quán)，還原時(shí)實(shí)際沒(méi)有對(duì)價(jià)，但仍然按照核定價(jià)格，計(jì)繳了個(gè)人所得稅。

案例二：松井股份（科創(chuàng)板上市）

上述也是股權(quán)代持還原，實(shí)際是無(wú)償轉(zhuǎn)讓的，但是按照核定價(jià)格，計(jì)繳了個(gè)人所得稅。

案例三：恒安嘉新（科創(chuàng)板上市）

這個(gè)公司披露比較詳細(xì)。雖然也是股權(quán)代持還原，但仍依法申報(bào)繳納個(gè)人所得稅，并且獲得完稅證明+稅局無(wú)重大違法違章證明?？胺Q(chēng)將此事的風(fēng)險(xiǎn)降到了極低層次。

那么，有沒(méi)有公司沒(méi)有繳納個(gè)人所得稅的？也有，比如有一些直系親屬之間的代持行為，則可以根據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個(gè)人所得稅管理辦法（試行）》第十三條的規(guī)定，以合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓?zhuān)簿筒恍枰U納所得稅了。比如下述案例中的公司：

其中：袁春莉和宋昌寧系夫妻關(guān)系；袁茉莉和袁春莉系姐妹關(guān)系。因此上述轉(zhuǎn)讓相關(guān)方的身份關(guān)系符合十三條規(guī)定，因此不涉及繳納個(gè)稅。

那么，除此之外，還有在股權(quán)代持還原的過(guò)程中，不繳納個(gè)人所得稅的情況嗎？答案是有的。

我們一起來(lái)看看案例五。

案例五：偉創(chuàng)電氣（科創(chuàng)板上市）

偉創(chuàng)電氣的股權(quán)代持還原涉及的繳稅事項(xiàng)可謂是一波三折。首先，還原時(shí)自行申報(bào)繳納了個(gè)稅。后因?yàn)檗D(zhuǎn)讓價(jià)格的核定變化，需要相應(yīng)補(bǔ)繳個(gè)稅時(shí)，公司認(rèn)為“股權(quán)代持還原可以不用繳納個(gè)人所得稅”，并且獲得了主管稅局的“默許”。

但能夠保證的程度，比繳納稅金的程度相對(duì)低很多。俗話說(shuō)得好，交了錢(qián)就硬氣?？赡芫褪沁@個(gè)道理。從中，我們也能看到是不是要繳納個(gè)稅的兩個(gè)方面：

1. 看主管稅局的態(tài)度：如果稅局要求繳納，就必須依法繳納；如果稅局沒(méi)有明說(shuō)，那可能存在空間；

2. 看相關(guān)方的繳稅意愿和機(jī)構(gòu)把握的審核風(fēng)險(xiǎn)：相關(guān)方的繳稅意愿不是很強(qiáng)，并且金額在機(jī)構(gòu)把握的審核風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)，那也會(huì)存在“不繳納”的空間。
   

做這個(gè)工作之前，我們需要了解清楚公司的歷史沿革，也就是從公司成立之日起，所有存在的股權(quán)轉(zhuǎn)讓變動(dòng)。然后，開(kāi)始進(jìn)行核查。

第一步，也是都會(huì)用到的方法，就是訪談。從了解股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)的背景人口中，了解是否存在代持情況。是馬是驢，自然有人心底是非常清楚的，因此，如果大家愿意坦誠(chéng)相見(jiàn)，訪談就是最直截了當(dāng)?shù)暮棉k法。

當(dāng)然，也有公司選擇隱瞞，這可能是和各種原因相關(guān)的。在這種情況下，如何去核查股權(quán)代持呢？

① 核實(shí)所了解的股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)的合理性。我們要相信，每一次的股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)紤?yīng)該具有其合理的原因。從邏輯上，我們先來(lái)判斷，公司的解釋是否具有合理性。

② 核實(shí)股東的身份。個(gè)人股東是否有參與公司的具體經(jīng)營(yíng)，是否在公司任職；轉(zhuǎn)讓的相關(guān)方是否存在身份之間的關(guān)系等？通過(guò)各自的身份和身份之間的聯(lián)系，來(lái)查核是否有代持的存在。

③ 核實(shí)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格。每一次轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑑r(jià)格是多少，都應(yīng)該需要有個(gè)合理的原因。當(dāng)轉(zhuǎn)讓無(wú)對(duì)價(jià)，或者轉(zhuǎn)讓顯然大幅低于公允價(jià)值時(shí)，要考慮是代持還原，還是股份支付？

④ 核實(shí)出資的資金來(lái)源。有些情況下，代持人可以核實(shí)到，實(shí)際并不具有出資的能力。那么就需要去核實(shí)這部分資金的來(lái)源。通過(guò)查找出資來(lái)源的資金流水，有可能可以釣到背后的大魚(yú)。

上述就是一些識(shí)別股權(quán)代持的方法，大家也可以再看看，有沒(méi)有什么可以補(bǔ)充的。

由于股權(quán)代持具有的天生“隱秘性”，核查清楚并不容易，但這也是IPO發(fā)行過(guò)程中必須要解決的問(wèn)題。

因此，如果想要走IPO的道路，企業(yè)也需要下定決心，越早解決這些實(shí)質(zhì)性障礙，越早能夠順利上市。IPO企業(yè)“千人千面”，不同的企業(yè)有著不同的問(wèn)題，但最終都要回歸到發(fā)行條件上。合法合規(guī)、股權(quán)清晰，都是最基本的要求。