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有關(guān)國(guó)知局《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》之點(diǎn)評(píng)——黃璞琳有關(guān)商標(biāo)法的文章和資料（六） 

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兩高與國(guó)知局有關(guān)相同商標(biāo)判定的異同——基本無(wú)差別、足以誤導(dǎo)公眾是關(guān)鍵

黃璞琳

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2004〕19號(hào)）第八條第一款曾規(guī)定：刑法第二百一十三條規(guī)定的“相同的商標(biāo)”，是指與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)在視覺(jué)上基本無(wú)差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2011〕3號(hào)）第六條也進(jìn)一步規(guī)定，具有下列情形之一，可以認(rèn)定為刑法第二百一十三條規(guī)定的“與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”：（1）改變注冊(cè)商標(biāo)的字體、字母大小寫(xiě)或者文字橫豎排列，與注冊(cè)商標(biāo)之間僅有細(xì)微差別的；（2）改變注冊(cè)商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)顯著特征的；（3）改變注冊(cè)商標(biāo)顏色的；（4）其他與注冊(cè)商標(biāo)在視覺(jué)上基本無(wú)差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。

前述司法解釋、司法文件之所以強(qiáng)調(diào)“在視覺(jué)上”基本無(wú)差別，是因?yàn)楫?dāng)時(shí)施行的2001年《商標(biāo)法》并未開(kāi)放聲音商標(biāo)注冊(cè)，當(dāng)時(shí)的《商標(biāo)法》第八條明確規(guī)定可作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的標(biāo)志，是“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合”。

但是，2013年《商標(biāo)法》明確允許聲音商標(biāo)注冊(cè)，將第八條有關(guān)可作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的標(biāo)志，刪除了“可視性”要求并以“等”字兜底，改為“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)?！比绱艘粊?lái)，在“相同商標(biāo)”判定上，法釋〔2004〕19號(hào)司法解釋第八條第一款有關(guān)“在視覺(jué)上基本無(wú)差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的規(guī)定就不適宜了。

2020年9月13日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》（法釋〔2020〕10號(hào)）第一條，進(jìn)一步明確假冒注冊(cè)商標(biāo)罪“相同商標(biāo)”的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，刪除了“在視覺(jué)上”這一要求，并統(tǒng)一落腳于“基本無(wú)差別”或者“不影響體現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)顯著特征”的要求，明確以下六類情形可認(rèn)定為刑法第二百一十三條規(guī)定的“與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”：（一）改變注冊(cè)商標(biāo)的字體、字母大小寫(xiě)或者文字橫豎排列，與注冊(cè)商標(biāo)之間基本無(wú)差別的；（二）改變注冊(cè)商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，與注冊(cè)商標(biāo)之間基本無(wú)差別的；（三）改變注冊(cè)商標(biāo)顏色，不影響體現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)顯著特征的；（四）在注冊(cè)商標(biāo)上僅增加商品通用名稱、型號(hào)等缺乏顯著特征要素，不影響體現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)顯著特征的；（五）與立體注冊(cè)商標(biāo)的三維標(biāo)志及平面要素基本無(wú)差別的；（六）其他與注冊(cè)商標(biāo)基本無(wú)差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。

有意思的是，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局2020年6月印發(fā)的《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第十四條有關(guān)相同商標(biāo)的具體列舉中，除了構(gòu)成要素完全相同的商標(biāo)外，對(duì)于略有差異的商標(biāo)，同樣以“基本無(wú)差別”或者“不影響體現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)顯著特征”作為認(rèn)定“相同商標(biāo)”的要件，具體列舉的情形與法釋〔2020〕10號(hào)司法解釋第一條也基本相同，其中：

一是法釋〔2020〕10號(hào)司法解釋第一條第一至四項(xiàng)所列情形，均在《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第十四條中體現(xiàn)。

二是有關(guān)立體商標(biāo)的相同判定方面，表述有所不同：法釋〔2020〕10號(hào)司法解釋第一條第五項(xiàng)是規(guī)定“與立體注冊(cè)商標(biāo)的三維標(biāo)志及平面要素基本無(wú)差別”，而《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第十四條表述為“立體商標(biāo)中的顯著三維標(biāo)志和顯著平面要素相同，或者基本無(wú)差別”。本文認(rèn)為，二者表述雖有差異，但實(shí)質(zhì)上還是一樣的，理由是：立體商標(biāo)中并無(wú)顯著性的通用要素（包括通用三維標(biāo)志要素、通用平面要素），并非該立體商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)所考量的因素，也非該立體注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)的對(duì)象，相應(yīng)地，改變此類并無(wú)顯著性的通用要素，不影響相同商標(biāo)判定。

三是除前述情形外，《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第十四條還列舉了以下相同商標(biāo)情形：1.圖形商標(biāo)在構(gòu)圖要素、表現(xiàn)形式等視覺(jué)上基本無(wú)差別的；2.文字圖形組合商標(biāo)的文字構(gòu)成、圖形外觀及其排列組合方式相同，商標(biāo)在整體視覺(jué)上基本無(wú)差別的；3.顏色組合商標(biāo)中組合的顏色和排列的方式相同，或者基本無(wú)差別的；4.聲音商標(biāo)的聽(tīng)覺(jué)感知和整體音樂(lè)形象相同，或者基本無(wú)差別的；5.其他與注冊(cè)商標(biāo)在視覺(jué)效果或者聽(tīng)覺(jué)感知上基本無(wú)差別的。

本文認(rèn)為，對(duì)于漢字注冊(cè)商標(biāo)的字體僅在宋體、仿宋體、楷體之間轉(zhuǎn)變，對(duì)于規(guī)范字體的字母注冊(cè)商標(biāo)僅改變字母大小寫(xiě)，或者僅改變漢字文字商標(biāo)的橫豎排列，可以直接認(rèn)定為屬于法釋〔2020〕10號(hào)司法解釋第一條第一項(xiàng)、《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第十四條第一項(xiàng)所列舉的“基本無(wú)差別”情形。對(duì)于漢字的宋體（仿宋體或楷體），與草書(shū)、行書(shū)、篆體之間轉(zhuǎn)變，就不能認(rèn)定為“基本無(wú)差別”。

一般來(lái)講，已注冊(cè)但未指定顏色的文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)、圖文組合商標(biāo)，可以自由附著顏色。其中：（1）將注冊(cè)商標(biāo)證上的黑白圖樣，改為某種單一顏色圖樣，不會(huì)影響注冊(cè)商標(biāo)顯著特征的體現(xiàn)，一般可認(rèn)定二者為相同商標(biāo)。（2）但如果以攀附為目的附著顏色，與他人在相同類似商品或者服務(wù)上的注冊(cè)商標(biāo)近似、容易導(dǎo)致混淆的，則其附著顏色的商標(biāo)不僅不屬與自己未指定顏色注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，而且侵犯了他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。（3）雖然是未指定顏色的注冊(cè)商標(biāo)，但將注冊(cè)商標(biāo)證上的黑白圖樣，改為兩種及以上組合顏色圖樣的，則有可能會(huì)影響注冊(cè)商標(biāo)顯著特征的體現(xiàn)，不能認(rèn)定二者為相同商標(biāo)。

如果是指定顏色的注冊(cè)商標(biāo)，無(wú)論是文字商標(biāo)還是圖形商標(biāo)、圖文組合商標(biāo)或者立體商標(biāo)，除非僅僅是基本難以分辨的細(xì)微顏色改變，否則改變顏色后都會(huì)影響注冊(cè)商標(biāo)顯著特征的體現(xiàn)，甚至?xí)淖冊(cè)?cè)商標(biāo)的顯著特征，都不能認(rèn)定為相同商標(biāo)。如果是顏色組合注冊(cè)商標(biāo)，除非僅僅是基本難以分辨的細(xì)微顏色改變，否則改變顏色后都會(huì)影響對(duì)注冊(cè)商標(biāo)顯著特征的體現(xiàn)，不能認(rèn)定為相同商標(biāo)。

所以，法釋〔2020〕10號(hào)司法解釋第一條第三項(xiàng)、《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第十四條所列的“改變注冊(cè)商標(biāo)顏色，不影響體現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)顯著特征的”情形，具體適用時(shí)得區(qū)分相關(guān)注冊(cè)商標(biāo)是否指定顏色、相關(guān)注冊(cè)商標(biāo)是否顏色組合商標(biāo)；判定是否相同商標(biāo)、是否會(huì)影響體現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)顯著特征時(shí)，仍應(yīng)落腳于視覺(jué)上基本無(wú)差別。對(duì)于已指定顏色的注冊(cè)商標(biāo)（包括但不限于顏色組合商標(biāo)），只有顏色細(xì)微改變的情況下，才可能認(rèn)定為視覺(jué)上基本無(wú)差別，才可能認(rèn)定為不會(huì)影響體現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)顯著特征，才可能認(rèn)定為“相同商標(biāo)”。