【引言】 

      審判實(shí)踐中，借用資質(zhì)進(jìn)行施工的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，如何識(shí)別和認(rèn)定借用資質(zhì)行為？如何確定借用資質(zhì)的訴訟主體資格？如何承擔(dān)法律責(zé)任？今天法信干貨小哥為大家解疑釋惑：

【司法解釋】

        《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》

        第四條　【出借用資質(zhì)的責(zé)任承擔(dān)】缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

【法信 · 最高法觀點(diǎn)】

        一、借用資質(zhì)掛靠的識(shí)別與認(rèn)定

        建筑行業(yè)中的掛靠經(jīng)營行為，主要是指沒有相應(yīng)資質(zhì)或建筑資質(zhì)較低的企業(yè)、其他組織、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙、自然人以營利為目的，借用其他有相應(yīng)建筑資質(zhì)或者資質(zhì)較高的建筑施工企業(yè)的名義承攬建設(shè)工程的行為。

        工程掛靠的準(zhǔn)確法律術(shù)語叫作“借用資質(zhì)”，而通過其基本表現(xiàn)形式可以概括其法律含義的內(nèi)核為“借用行為”。根據(jù)《建筑法》第26條的規(guī)定，凡是轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人使用本單位名義承攬建設(shè)工程的，均屬借用資質(zhì)或者資質(zhì)掛靠行為。

        根據(jù)法律和司法解釋的相關(guān)規(guī)定以及工程行業(yè)的實(shí)踐情況，工程掛靠的主要表現(xiàn)形式包括但不限于以下情形： 

        (1)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義；

        (2)建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程；

        (3)某一建筑施工企業(yè)以其他形式借用另一建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

        (4)資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

        (5)資質(zhì)等級相符的建筑施工企業(yè)借用對方的名義承攬工程。

       雖然借用資質(zhì)或者資質(zhì)掛靠的表現(xiàn)形式多種多樣，但大都表現(xiàn)的隱蔽性強(qiáng)，形式合法，實(shí)為規(guī)避法律規(guī)定，給司法實(shí)踐的識(shí)別帶來一定困難。 由于借用資質(zhì)掛靠的現(xiàn)象在我國建筑市場長期存在，表現(xiàn)形式各種各樣，因此，要準(zhǔn)確判定借用資質(zhì)的掛靠行為并非易事。

        司法實(shí)踐中主要是從司法層面和行政管理層面進(jìn)行認(rèn)定。從司法層面來看，最高人民法院并未規(guī)定借用資質(zhì)的掛靠行為如何認(rèn)定，但部分地方法院以指導(dǎo)意見的形式，根據(jù)《合同法》《建筑法》的立法精神和有關(guān)部門規(guī)章的規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，探索出一些認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 

        （注：1.《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》規(guī)定：具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘掛靠’行為：(1)不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；(2)資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；(3)不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；(4)有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

        2.《江蘇省高級人民法院建設(shè)工程施工合同糾紛案件指導(dǎo)意見》(2008年)第4條規(guī)定：有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程：

        (一)不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

        (二)資質(zhì)等級較低的建筑企業(yè)以資質(zhì)較高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

         (三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

        (四)有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

        第5條規(guī)定：承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為掛靠：

         (一)相互之間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；

         (二)無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，各自實(shí)行或者變相實(shí)行獨(dú)立核算的；

         (三)無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動(dòng)和聘用手續(xù)的；

        (四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

        盡管各地高院認(rèn)定“掛靠”行為的規(guī)定不盡相同，但其主要特征可歸納總結(jié)為以下兩個(gè)核心要素：一是掛靠人沒有資質(zhì)或者超越資質(zhì)，且與被掛靠單位沒有勞動(dòng)或隸屬關(guān)系；二是掛靠人為了規(guī)避資質(zhì)許可限制而以具有相應(yīng)資質(zhì)的被掛靠單位的名義承攬工程。至于被掛靠單位是否收取“管理費(fèi)”“掛靠費(fèi)”等費(fèi)用，不是認(rèn)定“掛靠”行為的要素之一。

    （摘自《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，最高人民法院民事審判第一庭編著，人民法院出版社2019年版。）

   二、借用資質(zhì)掛靠情形的訴訟主體

        司法實(shí)踐中主要有以下幾種情形：

        (一)發(fā)包人就工程質(zhì)量提起訴訟

        根據(jù)《民訴法解釋》第54條、《建設(shè)工程司法解釋(一)》第25條的規(guī)定，發(fā)包人因建設(shè)工程質(zhì)量單獨(dú)起訴出借資質(zhì)的建筑企業(yè)(被掛靠人)或者借用資質(zhì)的實(shí)際施工人(掛靠人)的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加借用資質(zhì)的掛靠人或者被掛靠人作為訴訟當(dāng)事人參見訴訟。也就是說，借用資質(zhì)的實(shí)際施工人與發(fā)包人發(fā)生建設(shè)工程質(zhì)量糾紛的，應(yīng)以掛靠人和被掛靠人為共同訴訟當(dāng)事人，并對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

        (二)掛靠人就工程款提起訴訟

        借用資質(zhì)的掛靠人對發(fā)包人和被掛靠方提起共同訴訟或者單獨(dú)對發(fā)包人提起訴訟主張欠付工程價(jià)款的，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋(一)》第26條“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，為查明案件事實(shí)和分清責(zé)任，應(yīng)當(dāng)追加被掛靠人作為訴訟當(dāng)事人參見訴訟。即此種情形下，發(fā)包人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)是共同訴訟當(dāng)事人。

        根據(jù)合同相對性原則，合同的權(quán)利義務(wù)只在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生，只對合同當(dāng)事人具有法律約束力，而不及其他人。由于發(fā)包人與實(shí)際施工人(掛靠人)之間不存在合同關(guān)系，不是合同當(dāng)事人，兩者似乎沒有法律關(guān)系，但是，最高人民法院《建設(shè)工程司法解釋(一)》第25～26條的規(guī)定卻突破了合同相對性原則，允許掛靠人以實(shí)際施工人身份主張權(quán)利。

        這里需要注意的是，掛靠人起訴依據(jù)的是《建設(shè)工程司法解釋(一)》第26條的規(guī)定。該條是為了保護(hù)實(shí)際施工人(實(shí)際上是為了保護(hù)農(nóng)民工)的利益，突破了合同相對性，允許實(shí)際施工人起訴發(fā)包人。但該條第1款規(guī)定，“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、 違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理”，第2款規(guī)定，“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人……”，其中并沒有規(guī)定掛靠的情況，似乎將掛靠予以排除。

        實(shí)際上，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋(一)》第4條的規(guī)定，借用資質(zhì)的掛靠人也屬于實(shí)際施工人。而《建設(shè)工程司法解釋(一)》的起草者也認(rèn)為，該解釋中的實(shí)際施工人是指“無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人”。參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第181頁。）而《建設(shè)工程司法解釋(一)》第26條中追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為案件當(dāng)事人，“既能夠方便查清案件的事實(shí)，分清當(dāng)事人的責(zé)任，也便于實(shí)際施工人實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利”。（注：最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第182頁。）所以，在審理涉及掛靠關(guān)系的案件時(shí)，也可以追加被掛靠人為案件當(dāng)事人，作為共同被告，便于查清案件事實(shí)。

　 三、掛靠人與被掛靠人之間內(nèi)部責(zé)任劃分

        我們認(rèn)為，根據(jù)《建筑法》第66條的規(guī)定，在工程質(zhì)量爭議中，掛靠人和被掛靠人對發(fā)包人共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，賠償后就內(nèi)部責(zé)任上可以看作是按份責(zé)任。因承包合同的權(quán)益實(shí)際上由掛靠人享有，義務(wù)實(shí)際上也是由掛靠人承擔(dān)，而被掛靠人取得的收益只是管理費(fèi)，故可以考慮被掛靠人在收取管理費(fèi)的范圍內(nèi)承擔(dān)按份責(zé)任。

        如果發(fā)包人明知存在掛靠關(guān)系，也明知被掛靠人只是出借資質(zhì)，則實(shí)際上發(fā)包人與掛靠人形成事實(shí)上的施工合同關(guān)系，應(yīng)視為發(fā)包人參與到該違法行為中，說明發(fā)包人存在過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的過錯(cuò)責(zé)任，不宜單獨(dú)保護(hù)發(fā)包人的利益。此時(shí)，被掛靠人仍應(yīng)在收取管理費(fèi)的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，對發(fā)包人則仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

    （摘自《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，最高人民法院民事審判第一庭編著，人民法院出版社2019年版。）

     四、發(fā)包人“明知”掛靠人借用資質(zhì)的責(zé)任

      《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》第四條的規(guī)定與《建設(shè)工程司法解釋(一)》第25條、《建筑法》第66條對于發(fā)包人權(quán)利的保護(hù)均是建立在發(fā)包人對掛靠行為不知情的基礎(chǔ)上。實(shí)踐中，如果發(fā)包人“明知”掛靠人借用資質(zhì)的，則需另作討論。

        司法實(shí)踐中，發(fā)包人“明知”實(shí)際施工人借用資質(zhì)主要有兩種情形：一種是訂立合同時(shí)已明知；另一種是訂立合同后得知的。

        對于第一種情形，發(fā)包人訂立合同時(shí)即知道借用資質(zhì)掛靠施工，有些還是故意參與的，（注：如司法實(shí)踐中，發(fā)包人指定特定主體作為承包人，而該特定主體正好沒有資質(zhì)，為規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，于是讓該特定主體借用資質(zhì)進(jìn)行掛靠施工。）則其對于掛靠行為無效的法律后果是明知的，因其追求或者放任合同無效的后果發(fā)生而具有過錯(cuò)，應(yīng)對因合同無效產(chǎn)生的損失承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。當(dāng)然，發(fā)包人“明知”的過錯(cuò)應(yīng)僅及于承擔(dān)合同無效的相應(yīng)責(zé)任，不應(yīng)擴(kuò)展至其后因掛靠人或被掛靠人合同履行不當(dāng)?shù)呢?zé)任。

        對于第二種情形，發(fā)包人在訂立合同后才知道掛靠的，此時(shí)發(fā)包人應(yīng)當(dāng)意識(shí)到掛靠行為的違法后果會(huì)導(dǎo)致合同無效。基于誠實(shí)信用原則，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在“明知”后，采取適當(dāng)措施避免因無效合同造成的損失擴(kuò)大，合同尚未履行或者尚未履行完畢的，一般應(yīng)當(dāng)采取措施終止履行；合同已經(jīng)履行的，應(yīng)當(dāng)采取合理的清算措施。因此，發(fā)包人訂立合同后明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)，未采取合理措施避免損失擴(kuò)大的，發(fā)包人應(yīng)就擴(kuò)大的損失承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

        司法實(shí)踐中還應(yīng)注意對“發(fā)包人明知”的事實(shí)應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人的舉證情況綜合判斷。由于掛靠行為具有極強(qiáng)的隱蔽性，無論發(fā)包人還是掛靠人、被掛靠人均不會(huì)主動(dòng)承認(rèn)掛靠的事實(shí)，各方都會(huì)極力掩飾掛靠的事實(shí)，從而逃避監(jiān)管。一般情況下，實(shí)際施工人不會(huì)直接以自己的名義參與施工管理，而在發(fā)包人簽章的各類文件上只能看到被掛靠的施工單位的公章、項(xiàng)目部的印章或指定項(xiàng)目經(jīng)理的簽字，發(fā)包人的工程款也是直接支付到施工單位賬戶上的，實(shí)際施工人同時(shí)留下痕跡的證據(jù)是較少的。這不僅會(huì)給認(rèn)定“借用資質(zhì)”的事實(shí)帶來困難，更難認(rèn)定發(fā)包人對此“明知”的事實(shí)，除非發(fā)包人自愿承認(rèn)“明知”。只有發(fā)包人向掛靠人或被掛靠人主張權(quán)利時(shí)，出于對自身利益的維護(hù)，掛靠人或被掛靠人才會(huì)舉證證明發(fā)包人對“借用資質(zhì)”掛靠施工的事實(shí)是明知的，進(jìn)而減輕自己的責(zé)任。對于“發(fā)包人明知”的事實(shí)的舉證責(zé)任自然屬于掛靠人或者被掛靠人。

    （摘自《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，最高人民法院民事審判第一庭編著，人民法院出版社2019年版。）

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