摘要：建設(shè)工程施工分包合同當(dāng)中，承包方經(jīng)常使用“背靠背”條款，用以轉(zhuǎn)移發(fā)包方不能及時付款的風(fēng)險，然而，“背靠背”條款并非一個法律概念，法律法規(guī)對此亦無明確規(guī)定，條款的性質(zhì)、效力以及處理方式一直存在爭議，訴訟中也成為了承包方和分包方爭議的焦點。本文以分包合同為例，通過對“背靠背”條款的簡要分析，認(rèn)為“背靠背”條款性質(zhì)上既非附條件條款又非附期限條款，并就“背靠背”條款的實務(wù)操作提出建議。

一、何為“背靠背”條款

“背靠背”條款是指建設(shè)工程施工分包合同中，承包方在與分包方簽訂分包合同時，將發(fā)包方（或業(yè)主、建設(shè)單位等，以下皆稱發(fā)包方）支付工程款作為承包方向分包方支付工程款的前提。典型的合同約定條款為：承包方在收到發(fā)包方支付的工程款后，再按照約定向分包方支付相應(yīng)的工程款，承包方未收到發(fā)包方支付的工程款，則承包方無須向分包方支付工程款且無須承擔(dān)違約責(zé)任。

“背靠背”條款實質(zhì)上是一種風(fēng)險分擔(dān)的約定，承包方將發(fā)包方無法及時付款的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給了分包方，根據(jù)約定，即使分包方已經(jīng)完全履行了分包合同項下的施工義務(wù)，但工程價款的請求權(quán)依然要等待發(fā)包方向承包方支付工程款后才能行使，分包方取得分包工程款的前提完全依賴于不是合同當(dāng)事人的第三方（發(fā)包方），導(dǎo)致分包方取得工程款的不確定性增強。

二、“背靠背”條款的性質(zhì)問題

“背對背”條款的性質(zhì)到底是什么，理論界和實務(wù)界一直都存在爭議，但從既往案例來看，法院認(rèn)定“背對背”條款有效的前提下，多數(shù)情況下，法院并未明確認(rèn)定“背靠背”條款的性質(zhì)。關(guān)于“背靠背”條款的性質(zhì)有以下幾種觀點：

第一種觀點認(rèn)為：“背靠背條款”屬于附條件條款。該觀點認(rèn)為根據(jù)法律規(guī)定，民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為只有在條件成就時才能按照約定要求對方履行義務(wù)，但在條件成就之前，當(dāng)事人仍然要受其約束，不得隨意變更或解除，因此“背靠背條款”中承包方以發(fā)包方支付工程款作為向分包方支付工程款的前提，該條款屬于附條件條款，雖然發(fā)包方是否履行付款義務(wù)、何時支付工程款都面臨著不確定性，但任何一方都不得隨意變更和解除該條款。

第二種觀點認(rèn)為：“背靠背條款”屬于附期限條款。該觀點認(rèn)為承包方支付工程款是以發(fā)包方支付為前提，工程完工并經(jīng)質(zhì)量驗收合格后，發(fā)包方即應(yīng)按承包合同的約定向承包方支付工程款，雖然看似發(fā)包方支付工程款的期限不確定，但發(fā)包方支付工程款的事件一定會發(fā)生，總體上來看，只是影響了承包方向分包方支付工程款的期限，如果發(fā)包方與承包方約定了付款期限，承包方與分包方約定了付款期限，分包方獲得工程款的期限還是一個確定的期限。

第三種觀點認(rèn)為：“背靠背”條款既非附條件條款，也非附期限條款。個人也認(rèn)同該觀點，理由如下：

《中華人民共和國民法典》第一百五十八條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效。”

第一百六十條規(guī)定：“民事法律行為可以附期限，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行為，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的民事法律行為，自期限屆滿時失效。”

從法律規(guī)定來看，民事法律行為的附條件和附期限在民事合同法律體系中具有特定含義，附條件是指附生效條件或者失效條件，附期限是指附生效期限或者失效期限，因此，在民事法律行為中，所附條件是指當(dāng)事人以未來客觀上不確定發(fā)生的事實，所附期限是指當(dāng)事人以必定可以屆至的未來時間，條件和期限是否成就決定的是民事法律行為是生效還是失效，是當(dāng)事人用以限定民事法律行為效力的附屬意思表示，因此從“背靠背”條款來看，顯然該條款不是關(guān)于民事法律行為效力的約定。

承包方與分包方簽訂了建設(shè)工程分包施工合同，分包方進(jìn)行了合同項下的施工義務(wù)，那么分包方就已經(jīng)取得了完整的已完工工程價款請求權(quán)，如果此時認(rèn)定“背靠背”條款為附條件條款或者附期限條款，就會存在這樣一個問題，如果“背靠背”條款系附條件條款，那么當(dāng)條件不成就的時候，“背靠背”條款未生效，那么承包方不能援引該條款對抗分包方的工程價款請求權(quán)，而當(dāng)條件成就時，“背靠背”條款生效，承包方此時應(yīng)根據(jù)約定向分包方支付工程款，就是無論條件成就與否，承包方均應(yīng)向分包方支付工程款，那么“背靠背”條款的設(shè)置就失去了存在的意義，不但違背了當(dāng)事人的意思自治，而且可能引發(fā)對承包方新的不公平，同樣的道理，如果認(rèn)定為附期限條款，也會存在類似問題。因此，認(rèn)定“背靠背”的性質(zhì)，需要將民事法律行為所附條件和期限與民事法律行為中的付款條件等進(jìn)行區(qū)分，后者只是民事法律行為自身內(nèi)容的一部分，而非決定民事法律行為效力的附屬意思表示。

基于以上分析，筆者認(rèn)為“背靠背”條款既非附條件條款，也不是附期限條款，僅僅是對工程款的付款義務(wù)的一個約定。從實務(wù)的角度來講，“背靠背”條款的性質(zhì)更多的是一種理論爭議，涉及到“背靠背”條款的案例中，大多數(shù)法院并未對“背靠背”條款的性質(zhì)進(jìn)行專門論述，更沒有因為“背靠背”條款的性質(zhì)存在爭議而造成裁判困難的問題。

三、“背靠背”條款的效力問題

效力是“背對背”條款的核心問題，也是訴訟過程中承包方和分包方之間爭議最大的問題，“背靠背”條款有效，那么承包方就可以以發(fā)包方未付款為由拒絕支付工程款，“背靠背”條款無效，則承包方就不能以付款條件未成就拒絕支付工程款。

司法實踐中，“背靠背”條款有的被法院認(rèn)定為無效，有的被認(rèn)定為有效，可見不同法院對“背靠背”條款的認(rèn)識并不一致，筆者通過梳理發(fā)現(xiàn)，法院認(rèn)定“背靠背”條款無效的理由包括：

（一）認(rèn)為“背靠背”合同條款突破了合同的相對性。發(fā)包方與承包方之間、承包方與分包方之間分屬不同的法律關(guān)系，發(fā)包方非分包合同當(dāng)事人，不受分包合同“背靠背”條款約束，因而，發(fā)包方的付款義務(wù)不應(yīng)成為承包方支付分包方工程款的前提條件。如果發(fā)包方存在違約的情況，首先依法應(yīng)由分包合同的相對方承包方來履行支付工程款的義務(wù)，至于發(fā)包方違約而產(chǎn)生的責(zé)任，則屬于另一個法律關(guān)系，只能另案予以處理。

（二）認(rèn)為“背靠背”條款有違公平原則。承包方將本應(yīng)由其承擔(dān)的發(fā)包方支付風(fēng)險，通過“背靠背”條款轉(zhuǎn)移給與發(fā)包方并無合同關(guān)系的分包方，而分包方對發(fā)包方與承包方之間的付款進(jìn)度是完全不知情的，但分包方取得工程價款又與發(fā)包方的付款進(jìn)度息息相關(guān)，如果承包方不真實披露發(fā)包方的付款情況，或者承包方與發(fā)包方惡意串通，拖延支付工程款，分包方就無法按約定取得工程價款，明顯有違公平。

（三）認(rèn)為“背靠背”條款屬于合同內(nèi)容約定不明的情形。付款方式中既沒有具體的付款時間，也沒有具體的付款金額，付款條件的成就不以分包合同的履行為依據(jù)，而是以合同之外的第三人的主觀意愿和付款能力為條件，屬約定不明的合同條款，對于合同履行期限不明確的，分包方可以依據(jù)《民法典》第五百一十一條的規(guī)定隨時要求承包方履行付款義務(wù)。

法院認(rèn)定背靠背條款有效的理由如下：

（一）認(rèn)為“背靠背”條款本身不存在依法無效的情形。根據(jù)《民法典》的相關(guān)規(guī)定，合同無效的情形包括無民事行為能力人簽訂的合同無效、以通謀虛偽意思表示簽訂的合同無效、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效、違背公序良俗的合同無效、惡意串通、損害他人合法權(quán)益的合同無效等?！氨晨勘场睏l款不屬于法律法規(guī)規(guī)定的無效情形中的任何一種。

（二）認(rèn)為是合同自由原則的體現(xiàn)。“背靠背”條款是基于合同雙方的意思自治所訂立的，系當(dāng)事人的真實意思表示，是合同當(dāng)事人對自身合法民事權(quán)益的處置。

（三）認(rèn)為“背靠背”條款屬于商業(yè)慣例。“背靠背”條款系承包方和分包方雙方當(dāng)事人基于對建筑市場相關(guān)風(fēng)險判斷的共識，根據(jù)建筑市場眾所周知的行業(yè)規(guī)則和施工習(xí)慣所作的約定，該條款體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，應(yīng)為有效條款。

筆者贊同“背靠背”條款有效的觀點，雖然我國對“背靠背”條款尚無明確的法律認(rèn)定，但部分地方法院明確肯定了“背靠背”條款的效力，如北京市高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二十二條規(guī)定:“分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持。總包人對于其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實負(fù)有舉證責(zé)任?！?/span>

四、“背靠背”條款的司法實踐

司法實踐中，各地法院對于“背靠背”條款的效力評價尚未統(tǒng)一，導(dǎo)致裁判思路差異較大，“背靠背”條款被認(rèn)定為無效的情況下，視為雙方就付款時間沒有約定，分包方可以依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定隨時向承包方主張工程價款，而在“背靠背”條款被認(rèn)定為有效的情形下，“背靠背”條款也不是可以毫無節(jié)制的被濫用，如果存在以下情形，承包方的抗辯很可能不被法院支持：

一是惡意拖延支付工程款。可能存在承包方與發(fā)包方惡意串通，通過發(fā)包人不向承包方付款的方式，達(dá)到拒絕或拖延支付分包工程款的目的。

二是承包方怠于行使權(quán)利。建設(shè)工程施工合同履行過程中，承包方始終負(fù)有的積極向發(fā)包人主張工程款的義務(wù)，如果在承包方與發(fā)包方之間工程（總）承包合同約定的支付期限、支付條件業(yè)已滿足，因其怠于向發(fā)包方主張支付權(quán)利，承包方不得援引“背靠背”條款抗辯。

三是承包方自身違約在先。如承包方違反與發(fā)包方之間的工程承包合同的義務(wù)或責(zé)任，造成發(fā)包方拒付、拖欠、延遲支付工程款時，承包方不得援引“背靠背”條款抗辯分包方的付款請求權(quán)。

四是發(fā)包方發(fā)生經(jīng)濟嚴(yán)重惡化。發(fā)包方經(jīng)濟嚴(yán)重惡化，瀕臨破產(chǎn)或業(yè)已破產(chǎn)的情況下，發(fā)包方付款已屬事實不能，承包方不能以“背靠背”條款轉(zhuǎn)移風(fēng)險。

涉及“背靠背”條款的糾紛處理中，認(rèn)定“背靠背”條款有效的情況下，多數(shù)法院在承包方與發(fā)包方長期沒有審價結(jié)論或發(fā)包方遲延付款時間過長的情況下，會盡可能以各種理由使得“背靠背”條款對分包人不產(chǎn)生約束力，例如上海市第二中級人民法院審理的上海美和醫(yī)療工程有限公司與上海立矚建筑安裝工程有限公司建設(shè)工程施工合同一案【（2016）滬02民終7632號】。法院認(rèn)為，涉案工程已經(jīng)完工，且美和公司已出具《工程審價審定單》確認(rèn)結(jié)算總造價，美和公司與立矚公司理應(yīng)就涉案工程款進(jìn)行結(jié)算。立矚公司因美和公司長期未支付工程款，而提起本案訴訟，美和公司辯稱雙方合同約定有背靠背條款，其與業(yè)主間因決算審價沒有結(jié)束而尚未結(jié)算，僅同意支付80%工程款。由于涉案工程已于2013年5月完工，至今合同約定的2年工程保質(zhì)期都已屆滿，美和公司在工程完工多年之后仍主張工程審價尚未結(jié)束，其與業(yè)主尚未結(jié)算，不具有合理性。雖然合同約定有美和公司根據(jù)業(yè)主付款比例支付立矚公司工程款的意思表示，但美和公司始終負(fù)有積極向業(yè)主主張支付工程款的義務(wù)，現(xiàn)美和公司既無證據(jù)證明其曾向業(yè)主催款，亦未通過訴訟方式主張工程款，鑒于美和公司在合理期間內(nèi)怠于主張自己權(quán)利，在此情況下，美和公司上訴僅同意支付80%工程款，理由不能成立。

五、實務(wù)操作建議

“背靠背”條款之所以在建設(shè)工程領(lǐng)域廣泛被應(yīng)用，有其現(xiàn)實需要和合理性，為最大限度的實現(xiàn)“背靠背”條款的價值，實現(xiàn)總承包商與分包商風(fēng)險共擔(dān)的初衷，在分包活動中建議采取如下措施：

（一）對承包方而言：

1、要做到“背靠背”條款清晰明了無異議。很多司法案例中，由于“背靠背”條款約定模糊有歧義，被法院認(rèn)定為約定不明，最終使承包方無法援引“背靠背”條款進(jìn)行抗辯。

2、要做到“背靠背”條款重點提示公平磋商。采用突出顯示或留白等形式，體現(xiàn)雙方磋商過程，避免條款被認(rèn)定為格式條款，確保“背靠背”條款效力。

3、確保分包合同合法有效。分包合同合法有效是“背靠背”條款有效的前提，如果分包合同本身無效，“背靠背”條款是否能夠作為結(jié)算條款予以參考適用存在不確定性，已有判例明確“背靠背”條款不得作為結(jié)算條款參考適用。

4、遵循誠實信用原則履行“背靠背”條款。承包方通過“背靠背”條款將發(fā)包方不能及時付款的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給分包方，因此承包方必須嚴(yán)守信諾，即使發(fā)包方無法支付工程款，也要積極行使債權(quán)，通過催款、發(fā)函甚至是訴訟仲裁的方式積極主張債權(quán)，避免被認(rèn)定為怠于行使權(quán)力，導(dǎo)致“背靠背”條款失去對抗效力。

（二）對分包方而言：

1、條款中要明確工程款支付主體?！氨晨勘场睏l款并未改變分包合同的相對方，承包方依舊是分包工程工程款的支付主體，特別是當(dāng)發(fā)包方失去支付能力的時候，承包方應(yīng)支付分包工程價款。

2、要求承包方定期披露工程款的相關(guān)信息。鑒于分包方無從了解發(fā)包方工程款的支付情況，條款中就應(yīng)該設(shè)置披露機制，要求承包方要定期披露相關(guān)信息，并要求承包方在發(fā)包方未能按時支付工程價款的情形下，承包方應(yīng)在一定期限內(nèi)對發(fā)包方進(jìn)行催款，相應(yīng)的催款情況與進(jìn)度也應(yīng)披露給分包方，否則，“背靠背”條款可能就會被承包方濫用，損害分包方的合法權(quán)益。

3、關(guān)注發(fā)包人的相關(guān)信息。既然“背靠背”條款涉及到第三方發(fā)包人，那作為分包方要充分關(guān)注發(fā)包人的資金狀況、資信情況、履約能力等等，盡最大可能保護自身的合法權(quán)益。

結(jié)束語

隨著建設(shè)工程施工合同中的“背靠背”條款的廣泛應(yīng)用，條款引發(fā)的爭議還在繼續(xù)，從目前各地法院的判決來看，對背靠背條款認(rèn)識還未統(tǒng)一，承包方和分包方要謹(jǐn)慎評估法律風(fēng)險，平衡各自利益，司法實務(wù)也需要重視“背靠背”條款的影響，統(tǒng)一司法裁判尺度，實現(xiàn)建設(shè)工程領(lǐng)域的健康、有序發(fā)展。

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