“邊設(shè)計邊施工”的固定總價EPC項目對于新增工程的認(rèn)定

作者 | 樸正煥

大家好，我們是坤略律師事務(wù)所基建地產(chǎn)法律事務(wù)部。

對于固定總價的EPC/工程總承包項目，由于工程發(fā)包時項目往往處于設(shè)計階段的初期甚至未開始設(shè)計階段，總包單位中標(biāo)后實際履行合同時處于“邊設(shè)計邊施工”的狀態(tài)，這可能導(dǎo)致項目實施過程中因發(fā)承包雙方無法預(yù)見的情況或因設(shè)計、規(guī)劃問題，總包單位突破原有的工程量清單或相關(guān)約定主張新增工程進(jìn)而主張額外的價款。而固定總價尤其是固定總價的交鑰匙工程，發(fā)包人約定固定總價的目的是包死價格直接拿到符合其要求的工程，因而對于是否構(gòu)成“新增工程”或是否產(chǎn)生合同外價款發(fā)承包雙方基于各自立場往往會產(chǎn)生爭議，進(jìn)而產(chǎn)生涉訴風(fēng)險。

這一期《EPC法律專題》我們結(jié)合相關(guān)案例，試分析“邊設(shè)計邊施工”的固定總價EPC項目對于新增工程的認(rèn)定。

1.案件基礎(chǔ)信息

新煤化工設(shè)計院（上海）有限公司與中國鋁業(yè)股份有限公司河南分公司、中國鋁業(yè)股份有限公司建設(shè)工程合同糾紛一審

【（2019）豫民初27號】

裁判機(jī)構(gòu)：河南省高級人民法院

裁判時間： 2020年10月10日

2.裁判要旨

對于因新增工程請求增加費用，新煤化工（總包單位）沒有提供相應(yīng)簽證予以確認(rèn)。《商務(wù)合同》也約定在合同有效期內(nèi)，本合同工程承包范圍及內(nèi)容不發(fā)生變化時，合同總價不變。該設(shè)備及材料增加后，沒有證據(jù)證明將項目功能明顯超越原合同約定的功能。故新煤化工主張的增加項目屬于合同外工程項目不予支持。

3.案件概覽

（1）2014年12月

新煤化工在中鋁公司河南分公司招標(biāo)的“中國鋁業(yè)股份有限公司河南分公司氧化鋁節(jié)能減排升級改造項目自備煤氣站工程”（以下簡稱自備煤氣站）項目中中標(biāo)?！吨袠?biāo)通知書》載明的中標(biāo)金額為34401.73萬元。

（2）2015年3月18日

新煤化工與中鋁公司河南分公司簽訂EPC《商務(wù)合同》和《技術(shù)協(xié)議》，雙方對合同價款約定為33500萬元。其中《商務(wù)合同》關(guān)于工程承包范圍第2.2.1條約定：該工程為交鑰匙工程，承包人的工程內(nèi)容詳見招標(biāo)文件技術(shù)部分及簽訂的技術(shù)協(xié)議。2.2.1.2條約定：屬于發(fā)包人要承擔(dān)的范圍，承包人必須單獨列出，如未列出，均屬承包人范圍。2.2.1.3約定：如現(xiàn)場發(fā)包人提出變更，或本協(xié)議沒有明確的事項，雙方現(xiàn)場協(xié)商解決，牽涉到商務(wù)因素可以簽訂補(bǔ)充協(xié)議。5.4.(2)約定：如發(fā)包人需要對項目范圍進(jìn)行增減，價格變動執(zhí)行“分項報價表”。如需在本合同工程承包范圍及內(nèi)容之外額外補(bǔ)充的，由雙方協(xié)商確定補(bǔ)充合同價款。

（3）2017年2月~2018年8月

合同簽訂后，新煤化工對涉案工程進(jìn)行了設(shè)計、設(shè)備采購、安裝和施工。2017年2月該煤氣站改造工程A、B、C、D爐開始投煤試車使用。2017年4月，中鋁公司河南分公司對該工程C、D爐進(jìn)行性能檢測并確認(rèn)性能考核通過；2017年7月，對A、B爐進(jìn)行性能檢測并確認(rèn)性能考核通過。2017年9月，簽署《工程移交證書》。2018年8月，原告取得《交（竣）工驗收證書》。現(xiàn)該工程已經(jīng)竣工并交付中鋁公司河南分公司投入生產(chǎn)使用。

（4）2018年4月23日

新煤化工向中鋁公司河南分公司提交《結(jié)算書》，中鋁公司河南分公司未予確認(rèn)。新煤化工主張自備煤氣站工程施工過程中，增加了相關(guān)工程，中鋁公司河南分公司及中鋁礦業(yè)公司對新煤化工主張的增加工程不予認(rèn)可，認(rèn)為涉案工程為交鑰匙工程，不存在增加工程。其后新煤化工向人民法院提起訴訟主張包括新增工程在內(nèi)的未支付工程款及相應(yīng)利息。

（5）一審審理期間

新煤化工向法院申請對爭議的新增工程進(jìn)行工程造價鑒定，雙方對于已付工程款金額無爭議。

法院認(rèn)為

（一）案涉合同性質(zhì)問題

EPC合同是業(yè)主將設(shè)計、采購、施工等內(nèi)容通過交鑰匙合同一并交給承包商，并通過招標(biāo)文件、投標(biāo)須知以及最后形成的合同文件明確工程范圍、設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)、價款、工期、質(zhì)量、驗收和安裝調(diào)試、運行等方面協(xié)商一致簽訂的總承包協(xié)議。

在EPC合同模式下，承包商的工作范圍包括設(shè)計、工程材料和機(jī)電設(shè)備的采購以及工程施工，直至工程竣工、驗收、交付業(yè)主后能夠立即運行。設(shè)計不但包括工程圖紙的設(shè)計，還包括工程規(guī)劃和整個設(shè)計過程的管理工作。該合同條件通常適用于承包商以交鑰匙方式為業(yè)主承建工廠、發(fā)電廠、石油開發(fā)項目以及大型基礎(chǔ)設(shè)施項目或高科技項目等，這類項目業(yè)主的要求一般是價格、工期和合格的工程，承包商需要全面負(fù)責(zé)工程的設(shè)計和實施，從項目開始到結(jié)束，業(yè)主很少參與項目的具體執(zhí)行。故EPC合同要求承包商承擔(dān)工程量和報價風(fēng)險。EPC合同是邊設(shè)計、邊施工、邊修改，在施工過程中的不可預(yù)見性、隨意性較大，引發(fā)的變更較多，對由于非承包商過錯或疏忽，屬于業(yè)主的責(zé)任造成損失的，總包商可以向業(yè)主提出補(bǔ)償。而業(yè)主應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險為：業(yè)主負(fù)責(zé)設(shè)計或者業(yè)主要求的設(shè)計失誤、錯誤、缺陷或遺漏造成的損失。

（二）關(guān)于新增工程價款及其他新增費用問題

總包單位主張的新增工程很多是總包單位設(shè)計修改或設(shè)計缺陷產(chǎn)生的，且事前未經(jīng)業(yè)主單位確認(rèn)。EPC項目將設(shè)計、采購、施工等內(nèi)容通過交鑰匙合同一并交給承包方。在這種EPC模式中業(yè)主與承包方簽訂工程總承包合同把建設(shè)項目的設(shè)計、采購、施工等工作全部委托給承包方負(fù)責(zé)組織實施，業(yè)主只負(fù)責(zé)整體、原則的目標(biāo)管理和控制。設(shè)計、采購和施工是承包方統(tǒng)一策劃、組織、指揮、協(xié)調(diào)和全過程控制。在此情況下，業(yè)主介入實施的程度較低，總承包商運用其管理經(jīng)驗對項目建設(shè)中的相關(guān)零星設(shè)備和材料進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，也是EPC項目建設(shè)過程中邊施工、邊設(shè)計、邊改進(jìn)的常見現(xiàn)象。對于項目實施過程中需要重大調(diào)整和改進(jìn)的工程項目，承包方按照合同約定可以啟動索賠或者追加項目費用。對于本案請求的這些項目增加費用，新煤化工沒有提供在涉案項目施工過程中雙方經(jīng)常采用的《澄清說明》、《聯(lián)系函》、《備忘錄》、《設(shè)計變更單》等書面文件予以確認(rèn)?！渡虅?wù)合同》也約定在合同有效期內(nèi)，本合同工程承包范圍及內(nèi)容不發(fā)生變化時，合同總價不變。該設(shè)備及材料增加后，沒有證據(jù)證明將項目功能明顯超越原合同約定的功能。故新煤化工主張的增加項目屬于合同外工程項目不予支持。

【案例啟示】

雖然總包單位以新增工程超出約定的工程量為由主張額外工程費用，但法院根據(jù)工程總承包合同性質(zhì)認(rèn)為案涉工程邊設(shè)計、邊施工、邊修改的情況下，應(yīng)當(dāng)由總包單位承擔(dān)工程量和報價風(fēng)險。且案涉合同的承包范圍包括可行性研究報告和設(shè)計方案，在案涉合同履行過程中，發(fā)包人遵循EPC工程模式特點，并未過多介入或干預(yù)總包單位項目的執(zhí)行，新增工程也非因發(fā)包人原因而是因總包單位設(shè)計問題導(dǎo)致，對于該新增工程總包單位也未通過工程簽證等形式得到發(fā)包人增加工程價款的認(rèn)可，故人民法院認(rèn)定總包單位主張的新增工程價款仍在固定總價合同價款內(nèi)。

實踐中一些工程總承包合同雖然約定了固定總價，但業(yè)主單位基于強(qiáng)勢地位將固定總價約定為“任何變更均不調(diào)整價款”。根據(jù)2013版《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》3.4.1規(guī)定，此種由總包單位承擔(dān)無限風(fēng)險的約定可能因違反強(qiáng)制性規(guī)范導(dǎo)致無效，此外這種約定也可能因違反《民法典》533條、151條規(guī)定的情勢變更制度與顯失公平規(guī)定而被撤銷或無法履行。一旦合同中并未約定合理的調(diào)價機(jī)制，發(fā)承包雙方可能因人材機(jī)價格上漲或?qū)π略龉こ虩o結(jié)算依據(jù)而產(chǎn)生糾紛。此外，對于一些固定總價的EPC交鑰匙工程，發(fā)包人會過多的介入項目實施，例如對工程擅自整改或變更設(shè)計等。一旦發(fā)包人實施類似行為，將導(dǎo)致原本應(yīng)由總包單位承擔(dān)的工程量與報價風(fēng)險部分轉(zhuǎn)嫁于發(fā)包人。因此對于發(fā)承包雙方來說，除對合同固定總價及調(diào)價機(jī)制內(nèi)容進(jìn)行有效管理與約定外，對于發(fā)包人來說，應(yīng)遵循EPC模式特點，不應(yīng)過多介入項目實施；對于承包商來說，一旦出現(xiàn)新增工程或其他主張合同外價款事由時，應(yīng)按約定啟動變更或索賠程序，以維護(hù)自身權(quán)益。