為嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，《刑法修正案（九）》增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。伴隨網(wǎng)絡(luò)犯罪的高發(fā)態(tài)勢(shì)，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪逐漸演變?yōu)檩^為活躍的罪名。

站在辯護(hù)的立場(chǎng)，我們討論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，至少可以從三個(gè)方面展開。

一是，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，要求行為人“明知”他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪。然而，“明知”與否，是當(dāng)下司法認(rèn)定難題之一，常常會(huì)存在認(rèn)識(shí)上的分歧，是控辯雙方的必爭(zhēng)之地。

二是，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，以被幫助者利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪為前提，即本罪的成立須對(duì)他人犯罪具有部分依附性。至于依附性的程度，理論上與實(shí)務(wù)中都有不同看法。

三是，幫助者與被幫助者的關(guān)系問題，是成立共同犯罪，還是單獨(dú)定罪，不同裁判者給出的裁判結(jié)果也多有不同。

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“明知”的認(rèn)定

何謂“明知”，程度如何，在任一要求主觀明知的犯罪類型當(dāng)中，均有著不小的爭(zhēng)議。鑒于網(wǎng)絡(luò)犯罪的隱蔽性、技術(shù)性、新穎性，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪對(duì)“明知”的判斷，更是如此。

“明知”，作為主觀層面的問題，要以表現(xiàn)于外的要素來證實(shí)，還要達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)充分的標(biāo)準(zhǔn)。否則，就會(huì)因?yàn)槿狈Α懊髦被蛘J(rèn)定“明知”證據(jù)不夠充分，而不能被認(rèn)定為犯罪。

控方認(rèn)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，必須通過證據(jù)證實(shí)“明知”，通常有綜合認(rèn)定和司法推定兩種方式。

第一，運(yùn)用證據(jù)綜合認(rèn)定。

一般來講，以被告人供述、同案犯供述、證人證言、電子證據(jù)等證據(jù)材料綜合分析，查驗(yàn)被告人是否自認(rèn)，有無他人指證，客觀證據(jù)能否反映行為人的主觀心態(tài)，全案證據(jù)結(jié)合起來是否能夠排除被告人的自我辯解。

具體則是，行為人提供的技術(shù)、服務(wù)，自身行為是否具備合法性，是否接受他人指使、安排、指揮，有無酬勞、好處費(fèi)，一對(duì)一還是一對(duì)多，對(duì)他人犯罪情況了解程度，根據(jù)常識(shí)或行業(yè)規(guī)范能否判斷被幫助者是否從事犯罪行為，上游犯罪是否證成，對(duì)平臺(tái)上充斥的非法信息、維權(quán)、投訴、舉報(bào)如何處理等等。

比如，行為人通過溝通、問詢、接觸能夠認(rèn)識(shí)到被幫助者從事犯罪行為的情形下，依然接受委托，向賭博平臺(tái)或詐騙組織，搭建、租售網(wǎng)站、提供結(jié)算、發(fā)布信息等服務(wù)行為。

第二，以推定方法認(rèn)定。

《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》）規(guī)定了七種推定明知的情形。

以推定方法認(rèn)定明知的情形，在一對(duì)多的場(chǎng)合下較為常見，比如，交易的行為有無異常情況，交易價(jià)格有無異常狀況，交易地點(diǎn)、場(chǎng)所，提供服務(wù)的方式是不是隱蔽，有無銷毀數(shù)據(jù)、通過虛假身份接觸，是否逃避監(jiān)管，有無處理舉報(bào)等等。行為人沒有相反證據(jù)證實(shí)異常情況的，可以認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪。

需要指出的是，認(rèn)定“明知”雖然有跡可循，但主觀心態(tài)認(rèn)定是個(gè)經(jīng)驗(yàn)問題，更是個(gè)復(fù)雜問題，不同的案件往往會(huì)呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)。

這正是辯護(hù)人要重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)容。因?yàn)?，不論是通過證據(jù)認(rèn)定“明知”還是推定“明知”，都須符合經(jīng)驗(yàn)法則，符合證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

“明知”證據(jù)不足，無法認(rèn)定行為人犯罪，檢察院不起訴的案件并不少見。例如，舟山市普陀區(qū)人民檢察院一起不起訴決定，就指出“構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪或詐騙罪均要求行為人在主觀上具有“明知”或可以通過在案證據(jù)推定其“明知”，而本案證據(jù)無法證實(shí)被不起訴人高某甲主觀上具有明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施詐騙犯罪而提供幫助，因此無法認(rèn)定其構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”。（參見舟普檢公訴刑不訴（2018）8號(hào)不起訴決定書）

實(shí)踐中，行為人通常會(huì)將網(wǎng)絡(luò)技術(shù)是否為犯罪分子所利用解釋為，“在公司，按部就班，拿固定工資，不了解公司犯罪情況”，“公司從事的是日常技術(shù)服務(wù)，不清楚他人是否從事犯罪”或是“公司服務(wù)的客戶是不特定的，怎么能確定哪些客戶是不是從事犯罪”再或“我和他們之間有明確的定價(jià)，價(jià)格適中，規(guī)范有序，又沒有一起溝通過，怎么能了解他們是在犯罪”。

事實(shí)上，主觀上沒有“明知”的辯解理由，基本可以概括為四種類型：

一是，提供技術(shù)、服務(wù)的中立幫助行為，從自身經(jīng)歷或行業(yè)規(guī)范來看，對(duì)什么人會(huì)將技術(shù)或服務(wù)用來犯罪不知情；

二是，面向客戶的不特定性，沒有同客戶有更多的交流，只是搭建技術(shù)或平臺(tái)，以一般人的視角難以判斷出客戶從事的行為具有非法性；

三是，提供的服務(wù)行為有明確的交易對(duì)價(jià)，費(fèi)用正常，交易行為符合市場(chǎng)要求，沒有其他獲利渠道；

四是，公司職員內(nèi)部正常履職，沒有額外報(bào)酬，缺乏犯罪認(rèn)識(shí)，欠缺認(rèn)識(shí)犯罪所需的必要知識(shí)，沒有認(rèn)識(shí)到自身業(yè)務(wù)的非法性。

因此，面對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，辯護(hù)人要緊的是充分把握“明知”認(rèn)定規(guī)則，分析證據(jù)材料能否證實(shí)行為人的“明知”，審核被告人“辯解”是否難以反駁，將辯護(hù)做到有的放矢。

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被幫助者的“犯罪”

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，要求行為人為被幫助者實(shí)施犯罪提供技術(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為?？梢?，本罪的實(shí)質(zhì)是以被幫助者實(shí)施犯罪為前提，具備幫助犯的屬性，本罪的成立對(duì)上游犯罪的認(rèn)定有一定依附性。

第一，被幫助者犯罪與否證據(jù)不足的情形

本罪與被幫助者犯罪的依附性有多大，是在犯罪層面還是在違法性層面具備共同性，是否以被幫助者的實(shí)行行為完全充足犯罪構(gòu)成為前提，理論上存在不同理解。

但可以明確的是，被幫助者實(shí)施的行為是否構(gòu)成犯罪，事實(shí)不清、證據(jù)不足的情況下，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪當(dāng)然不能成立。因?yàn)?，被幫助者是否犯罪查證不清的，幫助者是否幫助他人犯罪同樣處于尚未查證屬實(shí)的境況。

安康市漢濱區(qū)人民檢察院作出的一起不起訴決定就是如此，“本院認(rèn)為被不起訴人袁某某向“臺(tái)灣老大”、“廣西KS”寄出銀行卡、電話卡的張數(shù)、卡號(hào)尚未查明，被幫助的上游犯罪團(tuán)伙如何利用這些銀行卡、電話卡，造成何等嚴(yán)重后果尚未完全查明，故本案事實(shí)不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件”。（參見安市漢檢刑一刑不訴（2020）52號(hào)不起訴決定書）

或許行為人明知他人利用自身提供的技術(shù)、服務(wù)從事犯罪行為。但是，要注意，若被幫助對(duì)象是否利用幫助者提供的技術(shù)、服務(wù)從事犯罪本就未查證的，幫助與被幫助的關(guān)聯(lián)性存在證據(jù)問題，或是被幫助對(duì)象是否犯罪尚未查明的，為他們提供幫助行為的幫助者是否犯罪，同樣事實(shí)不清、證據(jù)不足。

第二，被幫助者未達(dá)到犯罪程度的情形

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪針對(duì)的被幫助對(duì)象往往具有多樣性，即是一對(duì)多的情況。如果，眾多被幫助對(duì)象的實(shí)行行為尚未都能達(dá)到犯罪程度，個(gè)體行為的危害性不符合標(biāo)準(zhǔn)的，比如未能達(dá)到犯罪數(shù)額或情節(jié)要求，那么幫助者能否構(gòu)成犯罪。

《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第十二條第二款給出確定結(jié)論，即被幫助對(duì)象沒有達(dá)到犯罪程度的，幫助者可以構(gòu)成犯罪，同時(shí)給予了一定限制。該款規(guī)定，“確因客觀條件限制無法查證被幫助對(duì)象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計(jì)達(dá)到前款第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究行為人的刑事責(zé)任”。

很顯然，關(guān)于幫助者與關(guān)聯(lián)犯罪的依附性問題，《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》采取的是折中論，即以被幫助者的行為達(dá)到犯罪程度為一般原則，以被幫助者尚未符合犯罪為例外。并且，這種例外情形有著明確限制，即確因客觀條件限制無法查證被幫助對(duì)象是否達(dá)到犯罪的程度。

對(duì)于這種客觀條件限制，我們應(yīng)當(dāng)采取限縮理解，畢竟幫助者能構(gòu)成犯罪源于被幫助者的行為具備社會(huì)危害性。

首先，被幫助者的行為不是非法行為，而是可以構(gòu)成犯罪的行為，只是因?yàn)樽C據(jù)上的認(rèn)定，無法查證屬實(shí)被幫助者的犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)是否符合標(biāo)準(zhǔn)。

其次，只有被幫助者眾多，而個(gè)體行為危害性不足以成立犯罪的，才可以超越共同犯罪的依附性。也即幫助者若是為單一被幫助者服務(wù)的情形，不應(yīng)適用該款規(guī)定。

再次，被幫助者是否構(gòu)成犯罪，必須是客觀原因無法查證，而非查證后被幫助者的行為確實(shí)未達(dá)到犯罪程度。比如，現(xiàn)有證據(jù)能證實(shí)陳某發(fā)布的廣告導(dǎo)致一名被害人被騙2500元，尚未達(dá)到詐騙罪追訴標(biāo)準(zhǔn)，不足以證實(shí)陳某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)情節(jié)嚴(yán)重，不符合起訴條件（參見中檢刑刑不訴（2019）1號(hào)不起訴決定書）。

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此罪與彼罪

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，在三年以下量刑。相較于被幫助者實(shí)施的犯罪，比如詐騙罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、開設(shè)賭場(chǎng)罪、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪、集資詐騙罪等，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的量刑都較為輕緩。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與其他犯罪的關(guān)系，是此罪還是彼罪的共同犯罪，往往成為辯護(hù)的有力方面。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的定位，理論上有“幫助犯量刑規(guī)則”與“共犯正犯化”之爭(zhēng)。根據(jù)本罪之罪狀描述，不論是采取哪種理論，幫助者成立犯罪，不能完全獨(dú)立存在，都要依附于被幫助者實(shí)施犯罪，要明知被幫助者犯罪。

由此，就會(huì)存在這樣的問題，即都是幫助行為，為何有的案件可以成立被幫助者實(shí)施犯罪的共同犯罪，有的案件則被認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

司法實(shí)踐中，有案件以公司內(nèi)外部人員之間參與工作和認(rèn)識(shí)程度不同，區(qū)分共同犯罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。例如，“章某甲作為公司員工，參與公司平臺(tái)開發(fā)與維護(hù)，還提供客戶信息和資源給公司使用，并在被捕之前指示高某乙刪除數(shù)據(jù)，其行為是本案得以展開的基礎(chǔ)行為，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)犯罪。高某乙作為外聘人員，在本案中開展的是技術(shù)開發(fā)服務(wù)，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”。（參見（2020）粵20刑終467號(hào)刑事裁定書）

也有案件認(rèn)為，作為公司內(nèi)部員工，沒有與其他人員合謀詐騙，可以認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。例如，“被告人胡某被湯某招募，提供技術(shù)維護(hù)，制作網(wǎng)站，不明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施詐騙罪，沒有與湯某合謀詐騙，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”。（參見（2018）鄂11刑終21號(hào)刑事裁定書）

紹興市中級(jí)人民法院的一起詐騙案件，則又有所不同，以“明知可能”認(rèn)定共同犯罪。幫助者雖未與被幫助者共謀，但明知其可能實(shí)施詐騙犯罪，被認(rèn)定為詐騙罪共同犯罪?！岸显V人雖未與網(wǎng)站購(gòu)買、使用者共謀實(shí)施詐騙犯罪，但明知對(duì)方可能實(shí)施詐騙犯罪。二上訴人的行為構(gòu)成詐騙共同犯罪。故二上訴人及其辯護(hù)人提出的應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪處罰的上訴理由及辯護(hù)意見不成立”。（參見（2019）浙06刑終643號(hào)刑事判決書）

由此可見，如何界分此罪與彼罪，司法現(xiàn)狀較為混亂，沒有章法可循。甚至有的裁判結(jié)論未必完全遵循《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》規(guī)定，幫助者與被幫助者沒有共同犯罪意思聯(lián)絡(luò)，但明知被幫助者可能實(shí)施犯罪的，有的被認(rèn)定為共同犯罪；幫助者與被幫助者有犯罪意思聯(lián)絡(luò)，或是合謀，未被認(rèn)定為共同犯罪，而是被判定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

總體而言，裁判者認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，多是以幫助者認(rèn)知程度的或然性、片面性、可能性，犯罪內(nèi)容的概括性、具體性，幫助者自身位置的獨(dú)立性、耦合性，幫助者與被幫助者有無具體犯罪合謀、意思聯(lián)絡(luò)的內(nèi)容等方面進(jìn)行綜合分析或是推斷。

因此，作為辯護(hù)人，幫助者一旦被指控為與被幫助者共同犯罪的，我們應(yīng)當(dāng)以案卷證據(jù)為根本，就幫助者對(duì)被幫助者實(shí)行具體犯罪參與程度、認(rèn)知程度、意思聯(lián)絡(luò)、作案計(jì)劃、分工情況、利潤(rùn)分配等進(jìn)行細(xì)致的、全面的論證，避免網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助者陷入重罪困境。