在上一篇中，張律師對《幫助信息網(wǎng)絡犯罪——行為人不具備主觀明知，不是犯罪》進行了討論?？赡苡行┳x者會產(chǎn)生一個疑問，是不是只要行為人主觀上明知，就構(gòu)成犯罪?張律師在本文中告訴你，行為人主觀上明知他人實施犯罪而提供幫助，不一定構(gòu)成犯罪。原因是被幫助者沒有對法益造成一定的侵害或者被追責，那么行為人也不構(gòu)成犯罪。

《刑法修正案(九)》增加的第287條之二第1、2、3款分別規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡儲存、通訊運輸?shù)燃夹g(shù)支持、或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！薄皢挝环盖翱钭锏?，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規(guī)定處罰?！薄坝星皟煽钚袨?，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

從以上條文，我們可以看出，成立該罪，前提條件是他人存在不法行為，也既是共犯從屬性原則(在共同犯罪的認定過程中，必須先認定正犯;只要正犯的行為具備構(gòu)成要件符合性與違法性，即使沒有責任，共犯也能成立)只有當其幫助的行為人著手實施犯罪，才有可能對幫助者進行處罰，因為僅僅是幫助行為不可能對法益造成侵害。

另外，幫助者的幫助行為也要對其幫助的人產(chǎn)生實質(zhì)的幫助作用，如果他人不是利用其提供的技術(shù)實施的犯罪，那么也不構(gòu)成犯罪。

張律師認為在幫助行為不構(gòu)成犯罪的情況下，對幫助者進行處罰，實際上是過度的擴大了處罰范圍。這里對幫助者作為預備犯處理比較合適。而是否要單獨對幫助者進行刑法處罰，關(guān)鍵還是要看幫助行為本身是否達到了應當予以刑事處罰的程度。

只有同時具備違法事實、法律規(guī)定對違法的事實進行追責才能認定為犯罪。因此，想要對行為人進行刑法上的追責，前提條件是有違法的事實。

張律師在這里舉個案例，甲明知乙正在實施網(wǎng)絡詐騙犯罪，便主動為乙提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，但乙在整個詐騙過程中并沒有利用甲所提供的技術(shù)進行犯罪。那么在這種情況下，即使乙騙取了他人數(shù)額較大的財物，這樣的結(jié)果與甲是沒有任何的因果關(guān)系的，甲在整個過程中對乙騙取他人財物的侵害結(jié)果是沒有起到任何的幫助作用的。

另外，《刑法》第287條之二第1款，也并不是只要提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，還要求客觀上“為其犯罪提供互聯(lián)...技術(shù)支持”，很顯然的是，這里甲的行為明顯是不符合這一要求的。最后，甲的行為本身也不可能獨立地侵害法益。既然是這樣，那么對甲的行為就不應當作為犯罪論處。

實務中，對于行為人主觀是否明知及被幫助者的不法性，偵查機關(guān)可以通過嫌疑人/被告人供述、聊天記錄、書證、證人證言、生活經(jīng)歷等方式證明乙是否使用了甲提供的技術(shù)。但對于該類案件，行為人多數(shù)是在境外的，無法歸案，由于司法管轄權(quán)的問題，對偵查機關(guān)破案造成一定的阻礙。對于在境內(nèi)歸案的人員可以通過收集以上證據(jù)進行定罪量刑。此時以上證據(jù)若被提前銷毀，那么破案也會難上加難，但現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)有“記憶”功能，也可通過技術(shù)上的操作進行恢復。

在這里需要強調(diào)的是，如果與他人通謀，為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的，那么與他人構(gòu)成共同犯罪。同理，其他的罪名也是一樣的。

綜上，按照《刑法》第287條之二的法條表述，成立幫助信息網(wǎng)絡活動罪，并不只是要求行為人“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”，而是同樣要求他人利用信息網(wǎng)絡實施了犯罪。只要現(xiàn)有證據(jù)表明他人利用信息網(wǎng)絡實施了符合構(gòu)成要件的不法行為，實施幫助行為的人就成立幫助犯。所以，在他人沒有實施信息網(wǎng)絡犯罪活動時，對于提供幫助的人不可能以幫助犯論處。