一、作出行政處罰決定的前提——查明違法事實(shí)

違法事實(shí)是指行政管理相對人違反行政管理秩序的事實(shí)，包括相對人的具體違法行為及其違法行為的性質(zhì)、情節(jié)和社會危害性等。查明違法事實(shí)是包括行政執(zhí)法在內(nèi)的所有執(zhí)法活動的前提（有著作認(rèn)為是基本原則，如原江蘇省人民政府法制局編《〈行政處罰法〉培訓(xùn)手冊》提出：“根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，作出行政處罰決定的原則有：第一，查明違法事實(shí)原則……”）。

行政處罰法修訂中，有關(guān)查明違法事實(shí)的規(guī)定作了細(xì)微調(diào)整：

●原《行政處罰法》

第三十條 公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰。

●《行政處罰法》（2021年修訂）

第四十條 公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清、證據(jù)不足的，不得給予行政處罰。

“證據(jù)不足”四個(gè)字系本次修訂增加，與《行政處罰法》（2021年修訂）第三十三條、第四十五條、第四十六條等形成了回應(yīng)。其主要修改背景是：公民、法人和其他組織違反了行政管理秩序，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)，違法事實(shí)不清，證據(jù)不足的，不得給予行政處罰。這是“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”這一重要法制原則在行政處罰決定程序中的具體體現(xiàn)和運(yùn)用，是維護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益的必要保障。它要求行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員在做出處罰決定前必須要有明確、具體的事實(shí)根據(jù)，獲取與行政違法案件事實(shí)有關(guān)的各種證據(jù)，如物證、書證、證人證言等，而不能憑空推測，任意猜想。

二、證明行政違法事實(shí)的根據(jù)——證據(jù)

證據(jù)即證明事實(shí)的根據(jù)，被稱為執(zhí)法活動的“生命線”?！缎姓幜P法》（2021年修訂）對于證據(jù)的形式與取證活動的基本要求作出了具體規(guī)定。

（一）法條變化經(jīng)過

●行政處罰法（修訂草案征求意見稿）

第四十條 證據(jù)包括：

（一）書證；

（二）物證；

（三）視聽資料；

（四）電子數(shù)據(jù)；

（五）證人證言；

（六）當(dāng)事人的陳述；

（七）鑒定意見；

（八）勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場筆錄。

以非法手段收集的證據(jù)，不得作為定案根據(jù)。

●行政處罰法（修訂草案）

第四十三條 證據(jù)包括:

（一）書證；

（二）物證；

（三）視聽資料；

（四）電子數(shù)據(jù)；

（五）證人證言；

（六）當(dāng)事人的陳述；

（七）鑒定意見；

（八）勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場筆錄。

證據(jù)必須經(jīng)查證屬實(shí)，方可作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

以非法手段取得的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

●《行政處罰法》（2021年修訂）

第四十六條 證據(jù)包括：

（一）書證；

（二）物證；

（三）視聽資料；

（四）電子數(shù)據(jù)；

（五）證人證言；

（六）當(dāng)事人的陳述；

（七）鑒定意見；

（八）勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場筆錄。

證據(jù)必須經(jīng)查證屬實(shí)，方可作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

以非法手段取得的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

（二）修改原因

關(guān)于證據(jù)，《行政訴訟法》第三十三條規(guī)定：“證據(jù)包括：（一）書證；（二）物證；（三）視聽資料；（四）電子數(shù)據(jù)；（五）證人證言；（六）當(dāng)事人的陳述；（七）鑒定意見；（八）勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場筆錄?！薄耙陨献C據(jù)經(jīng)法庭審查屬實(shí)，才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。”

《行政訴訟法》明確了證據(jù)的法定形式與要求，行政處罰法修訂中予以回應(yīng)，構(gòu)建了行政處罰制度的完整體系。

《行政處罰法》（2021年修訂）除承接上述內(nèi)容外，還增加了一款，規(guī)定：“以非法手段取得的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)?！边@是排除非法證據(jù)要求在行政執(zhí)法中的具體規(guī)定，詮釋了“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”這一基本原則。

三、非現(xiàn)場執(zhí)法——電子技術(shù)監(jiān)控的適用

（一）概念

非現(xiàn)場執(zhí)法是指行政機(jī)關(guān)通過監(jiān)控系統(tǒng)或信息技術(shù)手段采集、記錄來獲取違法證據(jù)，并對行為人實(shí)施行政執(zhí)法處罰活動。它是“互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)＋執(zhí)法”運(yùn)用的結(jié)果，與傳統(tǒng)的現(xiàn)場執(zhí)法相比，具有監(jiān)管范圍廣、查獲效率高等特點(diǎn)，近年來廣泛應(yīng)用于行政執(zhí)法領(lǐng)域。目前，非現(xiàn)場執(zhí)法使用最多的是交警部門，《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》（公安部令第157號，下同）第三章第二節(jié)專門對“交通技術(shù)監(jiān)控”作出規(guī)定。

2020年6月28日，全國人大常委會法制工作委員會副主任許安標(biāo)在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十次會議上所作《關(guān)于〈中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）〉的說明》指出：“……四是規(guī)范非現(xiàn)場執(zhí)法，增加規(guī)定行政機(jī)關(guān)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定利用電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備收集、固定違法事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法制和技術(shù)審核，確保設(shè)置合理、標(biāo)準(zhǔn)合格、標(biāo)志明顯，設(shè)置地點(diǎn)應(yīng)當(dāng)向社會公布，并對記錄內(nèi)容和方便當(dāng)事人查詢作出相應(yīng)規(guī)定。”本次修訂中對非現(xiàn)場執(zhí)法進(jìn)行了規(guī)范，體現(xiàn)了與時(shí)俱進(jìn)要求。

（二）法條變化過程

●行政處罰法（修訂草案征求意見稿）

第三十五條 公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；依法利用電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備收集、固定違法事實(shí)的，電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備應(yīng)當(dāng)符合標(biāo)準(zhǔn)、檢定合格設(shè)置合理，清晰、準(zhǔn)確記錄違法事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰。

●行政處罰法（修訂草案）

第三十八條 行政機(jī)關(guān)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定利用電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備收集、固定違法事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法制和技術(shù)審核，確保電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備設(shè)置合理、標(biāo)準(zhǔn)合格、標(biāo)志明顯，設(shè)置地點(diǎn)應(yīng)當(dāng)向社會公布。

電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備記錄違法事實(shí)應(yīng)當(dāng)清晰、準(zhǔn)確。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對記錄內(nèi)容進(jìn)行審核，未經(jīng)審核的，不得作為證據(jù)。

行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知當(dāng)事人違法事實(shí)，并采取適當(dāng)措施，方便當(dāng)事人查詢。

●行政處罰法（修訂草案二次審議稿）

第三十九條 行政機(jī)關(guān)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定利用電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備收集、固定違法事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法制和技術(shù)審核，確保電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備設(shè)置合理、標(biāo)準(zhǔn)合格、標(biāo)志明顯，設(shè)置地點(diǎn)應(yīng)當(dāng)向社會公布。

電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備記錄違法事實(shí)應(yīng)當(dāng)真實(shí)、清晰、完整、準(zhǔn)確。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對記錄內(nèi)容進(jìn)行審核，未經(jīng)審核的，不得作為證據(jù)。

行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知當(dāng)事人違法事實(shí)，并采取適當(dāng)措施，方便當(dāng)事人查詢、陳述和申辯。

●《行政處罰法》（2021年修訂）

第四十一條 行政機(jī)關(guān)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定利用電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備收集、固定違法事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法制和技術(shù)審核，確保電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備符合標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)置合理、標(biāo)志明顯，設(shè)置地點(diǎn)應(yīng)當(dāng)向社會公布。

電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備記錄違法事實(shí)應(yīng)當(dāng)真實(shí)、清晰、完整、準(zhǔn)確。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審核記錄內(nèi)容是否符合要求；未經(jīng)審核或者經(jīng)審核不符合要求的，不得作為行政處罰的證據(jù)。

行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知當(dāng)事人違法事實(shí)，并采取信息化手段或者其他措施，為當(dāng)事人查詢、陳述和申辯提供便利。不得限制或者變相限制當(dāng)事人享有的陳述權(quán)、申辯權(quán)。

（三）非現(xiàn)場執(zhí)法的具體要求

1.前提：應(yīng)當(dāng)具有法律、行政法規(guī)依據(jù)

《行政處罰法》（2021年修訂）第四十一條第一款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定利用電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備收集、固定違法事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法制和技術(shù)審核，確保電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備符合標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)置合理、標(biāo)志明顯，設(shè)置地點(diǎn)應(yīng)當(dāng)向社會公布?！笨梢?，非現(xiàn)場執(zhí)法并非隨意采取，必須具有法律、行政法規(guī)依據(jù)，地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章及以下的規(guī)范性文件不可以設(shè)立非現(xiàn)場執(zhí)法。

大家非常關(guān)心的是，《行政處罰法》（2021年修訂）施行后，交警部門電子警察記錄的數(shù)據(jù)能否作為處罰依據(jù)？初看，利用交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)備、執(zhí)法記錄設(shè)備收集、固定違法行為證據(jù)的做法源于《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第十五條第一款：“公安機(jī)關(guān)交通管理部門可以利用交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)備、執(zhí)法記錄設(shè)備收集、固定違法行為證據(jù)?！?strong>《規(guī)定》屬于部門規(guī)章，不具備非現(xiàn)場執(zhí)法的前提要求。但是，《道路交通安全法》第一百一十四條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)交通管理部門根據(jù)交通技術(shù)監(jiān)控記錄資料，可以對違法的機(jī)動車所有人或者管理人依法予以處罰。對能夠確定駕駛?cè)说?，可以依照本法的?guī)定依法予以處罰?！?/strong>《道路交通安全法》屬于法律，因此，交警部門電子警察記錄的數(shù)據(jù)完全可以作為處罰依據(jù)。

2.設(shè)置要求：法制和技術(shù)審核；地點(diǎn)向社會公布

●應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法制和技術(shù)審核

該要求源于《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第十五條第二款：“交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)備、執(zhí)法記錄設(shè)備應(yīng)當(dāng)符合國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，需要認(rèn)定、檢定的交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)備應(yīng)當(dāng)經(jīng)認(rèn)定、檢定合格后，方可用于收集、固定違法行為證據(jù)?！钡谌睿骸敖煌夹g(shù)監(jiān)控設(shè)備應(yīng)當(dāng)定期維護(hù)、保養(yǎng)、檢測，保持功能完好?！?/span>

但是，《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》對于交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)備、執(zhí)法記錄設(shè)備的要求僅僅是“符合國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”，“需要認(rèn)定、檢定的交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)備應(yīng)當(dāng)經(jīng)認(rèn)定、檢定合格”。《行政處罰法》（2021年修訂）將其上升為“技術(shù)審核”，并擴(kuò)大至“法制審核”，合稱為“法制和技術(shù)審核”，具體標(biāo)準(zhǔn)或者要求是“確保電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備符合標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)置合理、標(biāo)志明顯?！弊阋娏⒎▽τ诜乾F(xiàn)場執(zhí)法的審慎態(tài)度。未來應(yīng)當(dāng)盡快制定配套辦法，對于法制和技術(shù)審核的內(nèi)容、程序、要求等作出規(guī)定。

●設(shè)置地點(diǎn)應(yīng)當(dāng)向社會公布

該要求源于《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第十六條第二款：“固定式交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)備設(shè)置地點(diǎn)應(yīng)當(dāng)向社會公布?！钡谑邨l：“使用固定式交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)備測速的路段，應(yīng)當(dāng)設(shè)置測速警告標(biāo)志。”“使用移動測速設(shè)備測速的，應(yīng)當(dāng)由交通警察操作。使用車載移動測速設(shè)備的，還應(yīng)當(dāng)使用制式警車?！?/span>

《行政處罰法》（2021年修訂）強(qiáng)調(diào)，利用電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備收集、固定違法事實(shí)的，“設(shè)置地點(diǎn)應(yīng)當(dāng)向社會公布”，目的是體現(xiàn)執(zhí)法公開，防止“釣魚執(zhí)法”等現(xiàn)象發(fā)生。

3.適用要求：內(nèi)容要求；審核；告知；便民；保障權(quán)利

●電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備記錄違法事實(shí)應(yīng)當(dāng)真實(shí)、清晰、完整、準(zhǔn)確

該要求源于《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第十八條：“作為處理依據(jù)的交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)備收集的違法行為記錄資料，應(yīng)當(dāng)清晰、準(zhǔn)確地反映機(jī)動車類型、號牌、外觀等特征以及違法時(shí)間、地點(diǎn)、事實(shí)?！边@是電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備收集、固定違法事實(shí)的技術(shù)要求。

●行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審核記錄內(nèi)容是否符合要求

該要求源于《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第十九條：“交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)備收集違法行為記錄資料后五日內(nèi)，違法行為發(fā)生地公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)對記錄內(nèi)容進(jìn)行審核，經(jīng)審核無誤后錄入道路交通違法信息管理系統(tǒng)，作為處罰違法行為的證據(jù)。”

根據(jù)《行政處罰法》（2021年修訂）第四十一條第二款，行政機(jī)關(guān)“應(yīng)當(dāng)”審核“電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備記錄內(nèi)容是否符合要求”；未經(jīng)審核或者經(jīng)審核不符合要求的，“不得”作為行政處罰的證據(jù)。本條第一款規(guī)定的是“利用電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備”審核，即設(shè)置審核，第二款規(guī)定的是“電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備記錄內(nèi)容”審核，兩者并非一回事。如此“雙審核”乃立法對于非現(xiàn)場執(zhí)法慎之又慎的真實(shí)寫照。

●及時(shí)告知，方便查詢、陳述和申辯

該要求源于《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第二十條：“交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)備記錄的違法行為信息錄入道路交通違法信息管理系統(tǒng)后當(dāng)日，違法行為發(fā)生地和機(jī)動車登記地公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)向社會提供查詢。違法行為發(fā)生地公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)在違法行為信息錄入道路交通違法信息管理系統(tǒng)后五日內(nèi)，按照機(jī)動車備案信息中的聯(lián)系方式，通過移動互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序、手機(jī)短信或者郵寄等方式將違法時(shí)間、地點(diǎn)、事實(shí)通知違法行為人或者機(jī)動車所有人、管理人，并告知其在三十日內(nèi)接受處理。”

根據(jù)《行政處罰法》（2021年修訂）第四十一條第三款，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知當(dāng)事人違法事實(shí)，并為當(dāng)事人查詢、陳述和申辯提供便利。

●陳述權(quán)、申辯權(quán)

行政處罰法（修訂草案三次審議稿）提出：“不得限制或者變相限制當(dāng)事人享有的陳述權(quán)、申辯權(quán)?！逼浔尘笆且恍┑胤皆诜乾F(xiàn)場執(zhí)法中出現(xiàn)了限制或者變相限制陳述權(quán)、申辯權(quán)的規(guī)定或者做法。為此，全國人民代表大會憲法和法律委員會《關(guān)于〈中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》提出：“……五、有的常委委員、部門、專家學(xué)者和社會公眾提出，對運(yùn)用信息化等手段實(shí)施行政處罰應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)規(guī)范，在提高行政效率的同時(shí)，也要體現(xiàn)便民原則，保護(hù)當(dāng)事人的陳述、申辯等權(quán)利。憲法和法律委員會經(jīng)研究，建議作以下修改：一是進(jìn)一步要求行政機(jī)關(guān)及時(shí)告知當(dāng)事人電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備記錄的違法事實(shí)，并采取信息化手段或者其他措施，為當(dāng)事人查詢、陳述和申辯提供便利。不得限制或者變相限制當(dāng)事人享有的陳述權(quán)、申辯權(quán)?！?/span>

實(shí)踐中，一些案例確定了對交通技術(shù)設(shè)備記錄的違法行為擬作出處罰需聽取陳述和申辯規(guī)則。比如：2018年12月30日14時(shí)43分，舒×駕駛的雪佛蘭××小轎車在北京市西城區(qū)某處，被交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)備記錄實(shí)施了違反禁令標(biāo)志指示停車的違法行為。交通技術(shù)監(jiān)控光盤顯示，涉案車輛在路口設(shè)有禁止停車標(biāo)識的道路中間處于靜止?fàn)顟B(tài)，錄像時(shí)長15秒。北京市公安局公安交通管理局西城交通支隊(duì)西外大隊(duì)于2019年1月5日作出處罰決定，根據(jù)《道路交通安全法》第九十條規(guī)定，給予貳佰元的罰款。根據(jù)《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》，本違法行為記3分。舒×不服，申請行政復(fù)議，維持后仍不服，提起行政訴訟。

法院經(jīng)審理認(rèn)為：交通技術(shù)設(shè)備僅僅是作為一種技術(shù)手段記錄違法行為，提供違法行為存在的證據(jù)，其本身并非“電子警察”，不具有作出行政處罰的職能。具有行政執(zhí)法權(quán)的交通民警，根據(jù)交通技術(shù)設(shè)備記錄的違法行為，進(jìn)行合法性分析后，作出是否給予行政處罰的決定。具體到本案中，被告西外大隊(duì)依據(jù)交通技術(shù)設(shè)備記錄的違法行為，通知原告接受處理。在告知違法的事實(shí)和理由，以及聽取原告的陳述和申辯意見以后，才作出被訴的處罰決定。聽取當(dāng)事人的陳述和申辯是作出行政處罰前所必須履行的法定程序，其目的在于讓當(dāng)事人有充分的機(jī)會表達(dá)其觀點(diǎn)，為其行為提供正當(dāng)理由以影響行政處罰決定的作出。即使交通技術(shù)設(shè)備記錄的違法行為，聽取當(dāng)事人的陳述和申辯并采納正當(dāng)?shù)睦碛?，亦是必不可少的法定程?/strong>。因此，這種擔(dān)心是不必要的——參見（2019）京0102行初277號《行政判決書》。