前不久，記者收到同學(xué)任某某咨詢開棋牌室一事的信息。內(nèi)容如下：老同學(xué)你好！我想咨詢件事，我家飯店生意一直不錯，有朋友提議，可否在我家飯店開個棋牌室。農(nóng)閑時，大家也能聚在一起玩玩，這樣，既有茶水喝，餓了還能有飯吃。但我擔(dān)心既是棋牌室，就要提供茶水、瓜子之類的小吃，還要提供飯菜。如此一來，我自然要收費，但會不會被公安機關(guān)認(rèn)定是在開賭場呢？老同學(xué)，你知道我國法律對此是怎么規(guī)定的嗎，或者你幫我問下，這件事我能干嗎？

老同學(xué)的這個問題還真把記者給問住了！

麻將，是中國古代發(fā)明的一種博弈游戲，也是中國傳統(tǒng)文化寶庫中的一個重要組成部分。2017年4月，國際智力運動聯(lián)盟宣布，麻將繼橋牌、國際象棋、圍棋、象棋和國際跳棋之后，正式成為第六個世界智力運動項目。

麻將運動在中國廣大城鄉(xiāng)十分普及，流行范圍涉及社會各個階層、各個領(lǐng)域，麻將運動的客觀存在是當(dāng)今社會任何人都無法回避的現(xiàn)實。

其實，麻將與賭博并沒有必然聯(lián)系。用好麻將，其獨特價值堪稱國之瑰寶。離退休的老同志，有閑暇時打上幾圈，精神煥發(fā)；家庭里，逢年過節(jié)，舉家團聚，打幾圈麻將，洋溢著家庭的溫馨與歡樂；而用不好麻將，拿它賭博，其罪惡程度幾與吸毒無異。余華小說《活著》中的男主角福貴就是個因麻將賭博、將祖宗幾代的心血輸個精光的“敗家子”。

可是，到底什么情況是小賭怡情？什么是賭博違法？什么情況下可以認(rèn)定是開賭場？帶著這些疑問，記者采訪了幾位從事法律工作的全國政協(xié)委員。

參賭者構(gòu)成犯罪是“開設(shè)者”構(gòu)成開設(shè)賭場罪的必要前提

朱征夫（全國政協(xié)委員、中華全國律師協(xié)會副會長）：麻將在我國源遠(yuǎn)流長，分為麻將娛樂和賭博。在《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《賭博解釋》）第9條對麻將娛樂有明確規(guī)定，“不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處”。

而麻將賭博分為賭博違法和賭博犯罪兩種，對賭博違法活動適用于治安管理處罰法給予行政處罰，對賭博犯罪則適用刑法303條給予刑事處罰。

刑法303條打擊的是賭博犯罪。賭博犯罪分為賭博罪和開設(shè)賭場罪。賭博罪是指以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)。參賭者構(gòu)成犯罪是開設(shè)者構(gòu)成開設(shè)賭場罪的必要前提。開設(shè)者提供空間或條件供參與者賭博，因為是否構(gòu)成“賭博”是法律擬制的，如果法律不認(rèn)為參與者的行為構(gòu)成賭博，開設(shè)者提供的空間或條件就不能認(rèn)定為法律意義上的“賭場”。

2006年刑法修正案（六）之前，“以營利為目的，開設(shè)賭場”的行為也定為賭博罪，但刑法修正案（六）之后，開設(shè)賭場罪從賭博罪中分離，單獨設(shè)罪，即“開設(shè)賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。也就是說，開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件中不再需要“以營利為目的”，雖然實踐中開設(shè)者一般都以營利為目的。

《賭博解釋》是在刑法修正案（六）之前的2005年5月11日頒布施行的，因此，對于《賭博解釋》，要結(jié)合刑法修正案（六）及此后有關(guān)該條文的修正案來加以理解和適用。從表述的角度要采用“開設(shè)者”等中性詞會更合適些，用“經(jīng)營者”恐不能涵蓋全部法條規(guī)定的犯罪主體。

“以營利為目的”是區(qū)別賭博罪與非罪的關(guān)鍵

呂紅兵（全國政協(xié)委員、中華全國律師協(xié)會副會長、國浩律師事務(wù)所首席合伙人）：我國刑法第303條規(guī)定了賭博犯罪的兩個罪名：賭博罪和開設(shè)賭場罪。

賭博罪客觀上表現(xiàn)為聚眾賭博或者以賭博為業(yè)。聚眾賭博是指組織、招引多人進行賭博，本人（“賭頭”）從中抽頭漁利，不一定直接參加賭博。以賭博為業(yè)則是指嗜賭成性，一貫賭博，以賭博所得為其生活來源，社會上把這種人叫作“賭棍”。只要具備聚眾賭博或以賭博為業(yè)的其中一種行為，即符合構(gòu)成賭博罪的客觀要件。

開設(shè)賭場罪是指開設(shè)和經(jīng)營賭場，提供賭博的場所及用具，供他人在其中進行賭博，本人從中營利的行為。

上述犯罪必須由行為人在主觀上具備“以營利為目的”。“以營利為目的”是指行為人實施聚眾賭博、開設(shè)賭場、以賭博為業(yè)的行為，是為了獲取數(shù)額較大的金錢或者其他財物。行為人獲取財物的方式，主要包括抽頭漁利；開設(shè)賭場獲取非法收益；直接參賭獲利。

“以營利為目的”是區(qū)別賭博罪與非罪的關(guān)鍵。行為人進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，雖然主觀上也有為了贏取少量財物的獲利成分，但輸贏并非追求目標(biāo)，或者意義不大，主要目的是消遣、娛樂，則不屬于“以營利為目的”。

另外，從實踐中看，衡量賭博罪與非罪在執(zhí)行上也同樣不是太容易。比如賭資的累計計算、參賭人員的累計計算，到底是一次累計，還是所有累計？不少律師建議應(yīng)該明確所謂的賭資累計不是多次賭資相加，而是單獨一次活動中參賭人員的賭資累加。實踐中的證據(jù)認(rèn)定問題應(yīng)當(dāng)明確。

執(zhí)法要有智慧，具體問題當(dāng)具體分析

李大進（全國政協(xié)委員、北京天達(dá)共和律師事務(wù)所主任）：界定麻將娛樂和賭博違法、賭博犯罪在現(xiàn)實社會和司法實踐中要注意三個方面概念和界限的清晰：

一是立法機關(guān)在立法中要把賭博犯罪、賭博違法用可以實操的概念和標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定清晰，要讓老百姓一目了然地知道這兩種行為和生活中的麻將娛樂的區(qū)別，要讓大家了解玩到什么程度是娛樂，而賭到什么程度就是違法，甚至是犯罪；

二是執(zhí)法部門在法律規(guī)定如有界定不清晰、表達(dá)不太準(zhǔn)確的情況下，要注意區(qū)別不同情況，根據(jù)情節(jié)后果、數(shù)額等實情準(zhǔn)確到位地執(zhí)法，既確保法律的嚴(yán)肅性、權(quán)威性，也要考量社情民意。司法解釋中規(guī)定的具體數(shù)額是量刑的標(biāo)準(zhǔn)，要結(jié)合個案準(zhǔn)確適用；

三是在對賭博違法、賭博犯罪還是娛樂助興等具體問題時，要把法律和社情、親情、友情等因素綜合一起來考量；對于當(dāng)事人的主觀故意尤其要著重考慮，當(dāng)事人聚集參與的目的是什么？娛樂？賭個輸贏？還是以此獲取錢財？這些因主觀故意不同的所為不但性質(zhì)不一樣，后果也會大不相同。判定的結(jié)果要合法也要合情，要讓百姓和社會認(rèn)同和服氣。司法機關(guān)對這類案件要更多地以案釋法，依法做出指引。老百姓豐衣足食，幸福感強了，居家或聚友搓麻玩紙牌等，呈現(xiàn)出來的是歡樂和安寧，帶給人們的是愉悅、溫馨，與賭博違法或犯罪，危害家庭及社會有著本質(zhì)的區(qū)別，執(zhí)法時需要做出甄別。

嚴(yán)厲打擊賭博違法犯罪不能手軟，讓百姓安居樂業(yè)、快樂生活是嚴(yán)格執(zhí)法的最終目標(biāo)。