刑事合規(guī)是當(dāng)下刑事領(lǐng)域比較熱門的話題。2020年3月，最高檢啟動(dòng)涉案違法犯罪依法不捕、不訴、不判處實(shí)刑的企業(yè)合規(guī)監(jiān)管試點(diǎn)工作，并確定6個(gè)基層檢察院為試點(diǎn)單位。2020年12月，張軍檢察長(zhǎng)強(qiáng)調(diào)：“要加強(qiáng)理論研究，深化實(shí)踐探索，穩(wěn)慎有序擴(kuò)大試點(diǎn)范圍，以檢察履職助力構(gòu)建有中國(guó)特色的企業(yè)合規(guī)制度。

陳瑞華教授認(rèn)為：刑事合規(guī)涉及三個(gè)點(diǎn)，第一，有效的合規(guī)計(jì)劃，無(wú)罪處理，這就是合規(guī)出罪制度；第二，企業(yè)即便構(gòu)成犯罪，實(shí)施合規(guī)，可以作出寬大刑事處罰；第三，對(duì)于愿意積極配合、認(rèn)真補(bǔ)救并作出合規(guī)承諾的涉案企業(yè)，檢察機(jī)關(guān)可以與其達(dá)成暫緩起訴協(xié)議，或者達(dá)成不起訴協(xié)議。

關(guān)于刑事合規(guī)在實(shí)踐中是否有價(jià)值分為二派。

一派是無(wú)用派，無(wú)用派認(rèn)為，在目前司法制度下，刑事合規(guī)不僅無(wú)用，甚至?xí)?dǎo)致合規(guī)輔導(dǎo)律師身陷囹圄。

另一派是有用派，有用派認(rèn)為，刑事合規(guī)大有必要，對(duì)于刑事合規(guī)的必要性而言，有三個(gè)層面的必要性，第一是企業(yè)司法保護(hù)，對(duì)涉嫌犯罪的企業(yè)，慎用刑事制裁，避免企業(yè)死亡后果殃及員工、投資人、客戶等等。第二是企業(yè)除罪化，企業(yè)涉嫌犯罪，給予整改的機(jī)會(huì)。第三是檢察機(jī)關(guān)的參與社會(huì)治理，可以實(shí)現(xiàn)刑罰和威懾功能，引導(dǎo)、監(jiān)督、預(yù)防企業(yè)犯罪。

刑事合規(guī)可從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來(lái)觀察。歷史上關(guān)于王安石與司馬光的爭(zhēng)論，可以引發(fā)后人的啟迪。我們知道王安石主張青苗法，其實(shí)質(zhì)核心是國(guó)家壟斷借貸市場(chǎng)，農(nóng)民春耕時(shí)無(wú)資金耕種，國(guó)家貸款給農(nóng)民，等獲利收成后返還本息給國(guó)家，不允許民間資本市場(chǎng)。而司馬光反對(duì)王安石之做法，認(rèn)為國(guó)家不應(yīng)當(dāng)與民爭(zhēng)利，但是司馬光的反對(duì)無(wú)法建立法治公平下的市場(chǎng)，一旦國(guó)家退出，則由官員壟斷了資本市場(chǎng)。歷史上所謂的改革，均在這一左一右的互相輪替下，國(guó)家財(cái)政與百姓福祉雙雙陷入困境。

所以最終會(huì)形成兩個(gè)極端，向左是前蘇聯(lián)似的國(guó)家壟斷一切，所有經(jīng)濟(jì)行為均為國(guó)家行為，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下必定導(dǎo)致物質(zhì)短缺，無(wú)法滿足人民物質(zhì)生活；向右則是俄羅斯似的寡頭經(jīng)濟(jì)，國(guó)家退出經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，而官員控制了資本，占領(lǐng)了市場(chǎng)，民間資本無(wú)力與其競(jìng)爭(zhēng)，表面上民間資本可以進(jìn)入任何市場(chǎng)，但在資金、稅收優(yōu)惠、人才資源等領(lǐng)域的雙重標(biāo)準(zhǔn)下，民營(yíng)企業(yè)在不公平對(duì)待下無(wú)法生存。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下國(guó)家對(duì)企業(yè)的偏好管理都會(huì)影響企業(yè)之間的公平競(jìng)爭(zhēng)，一旦處理不好就會(huì)發(fā)生“幣劣逐良幣”的惡性循環(huán)。刑事合規(guī)必須考慮成本，需要公平、公正的法治環(huán)境，一視同仁的對(duì)待。法治不斷完善的今天，某些地方政府仍然存在對(duì)企業(yè)“偏好”式的管理，比如，“關(guān)系戶”企業(yè)可以低貸款利率的支持或稅收上的減免，但“非關(guān)系戶”企業(yè)則沒(méi)有，于是在產(chǎn)品制造成本上，“關(guān)系戶”企業(yè)則更有優(yōu)勢(shì)，其成本更低，價(jià)格更低廉，僅在產(chǎn)品成本與價(jià)格之間，“非關(guān)系戶”企業(yè)就無(wú)法與“關(guān)系戶”企業(yè)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)。

刑事合規(guī)也可能存在這種問(wèn)題。高成本的刑事合規(guī)當(dāng)然需要，但如果“關(guān)系戶”企業(yè)不去處理，而“非關(guān)系戶”企業(yè)處理的話，成本轉(zhuǎn)變成產(chǎn)品價(jià)格，就會(huì)導(dǎo)致“幣劣逐良幣”。例如，環(huán)境污染合規(guī)，采購(gòu)一套治理污水、廢氣的設(shè)備價(jià)格高昂，其生產(chǎn)成本就高。但“關(guān)系戶”企業(yè)可以隨意排放，監(jiān)管方放縱的話，“非關(guān)系戶”企業(yè)更無(wú)法與之競(jìng)爭(zhēng)。

所以抽象地談?wù)撔淌潞弦?guī)是好還是壞，未必能夠解決企業(yè)的生存之道，刑事合規(guī)一定要考慮成本與法治的公平環(huán)境。

筆者認(rèn)為刑事合規(guī)，一是具體罪名的量身打造，二是可控的合規(guī)成本。規(guī)避傳銷犯罪，通過(guò)專業(yè)律師設(shè)計(jì)預(yù)案、進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)提示與層級(jí)結(jié)構(gòu)分析，修改產(chǎn)品營(yíng)銷方案等等，是一個(gè)可行的方案。

近幾年來(lái)，很多企業(yè)基于其獨(dú)特的運(yùn)營(yíng)模式偏離了正常的軌道陷入了傳銷犯罪，這些企業(yè)在成立之初或在早期運(yùn)營(yíng)過(guò)程中，并非以傳銷為目的。有時(shí)企業(yè)與“人”一樣，也會(huì)在市場(chǎng)的大潮迷失自己，無(wú)法抗拒暴利誘惑而“劍走偏鋒”、追逐暴利。

一、傳銷邊緣的企業(yè)類型

1. 會(huì)員或加盟型企業(yè)。2020年成都某電商企業(yè)“X碼”公司被認(rèn)定傳銷，其公司經(jīng)營(yíng)模式為互聯(lián)網(wǎng)+社交+餐飲，具體操作為：加盟商家無(wú)須支付廣告費(fèi)與平臺(tái)費(fèi)，區(qū)別于美團(tuán)、大眾點(diǎn)評(píng)等網(wǎng)商，吸引個(gè)人會(huì)員入會(huì)，有點(diǎn)類似于美國(guó)著名電商COSTOS的經(jīng)營(yíng)模式。但允許會(huì)員介紹下線，新的下線入會(huì)后，介紹人有回扣，由于公司發(fā)展過(guò)于迅猛，引起警方的注意。公司在2019年底意識(shí)到陷入傳銷的風(fēng)險(xiǎn)后，開(kāi)始建立傳銷合規(guī)，最終由于太晚而未能實(shí)現(xiàn)目的，最終被查處。理論上，關(guān)于“X碼”公司是否屬于傳銷存在較大爭(zhēng)議，我們認(rèn)為傳銷犯罪的構(gòu)成是層級(jí)+欺詐，但“X碼”公司雖然有層級(jí)，有積分制度，有發(fā)展下線（會(huì)員），但公司并沒(méi)有欺詐消費(fèi)者，消費(fèi)者在加入會(huì)員后，可以享受平臺(tái)對(duì)接商家優(yōu)惠的產(chǎn)品與服務(wù)，所以此類公司應(yīng)提前做好刑事合規(guī)，斬?cái)鄠€(gè)人不法與公司的聯(lián)系。

2. 讓利類企業(yè)。最著名的讓利類企業(yè)當(dāng)屬拼XX。分享鏈接的層級(jí)結(jié)構(gòu)與組織的層級(jí)結(jié)構(gòu)有較為明顯的區(qū)別。分享鏈接的層級(jí)結(jié)構(gòu)是一次性買賣商品臨時(shí)形成，企業(yè)對(duì)所謂的參與人員無(wú)管理、無(wú)合作、無(wú)接觸。而固定型的層級(jí)結(jié)構(gòu)，即便不存在非法利益或欺詐時(shí)，在實(shí)踐中也經(jīng)常被認(rèn)定為傳銷，筆者認(rèn)為讓利是企業(yè)的自由，讓利給誰(shuí)也是企業(yè)的自由，所以層級(jí)+讓利的模式被認(rèn)定為傳銷是有問(wèn)題的。

3. 直銷企業(yè)。自上世紀(jì)90年代開(kāi)始，正規(guī)直銷企業(yè)進(jìn)入中國(guó)內(nèi)陸的時(shí)候，一些不法分子開(kāi)始模仿其經(jīng)營(yíng)模式進(jìn)行非法傳銷活動(dòng)，即所謂金字塔老鼠會(huì)的銷售制度。但是金字塔老鼠會(huì)的銷售模式與合法直銷在實(shí)踐中很難區(qū)分。最著名的案例是安利公司的銷售模式是否違法，在爭(zhēng)議了4年后，直到1979年，美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委會(huì)員才最后判定安利公司不是金字塔公司。直銷企業(yè)很容易滑向傳銷，“口口相傳”的產(chǎn)品介紹過(guò)程中，不同素質(zhì)的銷售人員介紹產(chǎn)品時(shí)難免對(duì)產(chǎn)品功能、效用等有夸大之詞，從而演變成欺詐。

4. 保健品企業(yè)。權(quán)健集團(tuán)公司的傳銷罪，不僅是保健品行業(yè)，也是傳銷犯罪的大案。2020年1月8日，天津市武清區(qū)人民法院對(duì)被告單位權(quán)健自然醫(yī)學(xué)科技發(fā)展有限公司及被告人束某等12人組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)一案依法公開(kāi)宣判，認(rèn)定被告單位權(quán)健公司及被告人束某等12人均構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，依法判處被告單位權(quán)健公司罰金人民幣一億元，判處被告人束某有期徒刑九年，并處罰金人民幣五千萬(wàn)元。權(quán)健公司引發(fā)的保健品行業(yè)多米諾骨似的崩塌，保健品公司的傳銷模式是產(chǎn)品欺詐+層級(jí)，通過(guò)吹噓產(chǎn)品、夸大功能與治療效果，引誘中老年人購(gòu)買，線下組織各種分享會(huì)、培訓(xùn)會(huì)對(duì)購(gòu)買者進(jìn)行洗腦，獲取非法利益。

二、傳銷犯罪刑事合規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)

傳銷合規(guī)包括兩塊，一塊是行政法的合規(guī)，另一塊是刑事犯罪的合規(guī)。行政法上的傳銷與刑法上的傳銷，是兩個(gè)不同的概念。

《禁止傳銷條例》第七條規(guī)定，企業(yè)或組織要求以發(fā)展人員為計(jì)算報(bào)酬的、要求以發(fā)展人員交納費(fèi)用或認(rèn)購(gòu)商品獲利加入資格的、要求發(fā)展人員以發(fā)展的下線業(yè)績(jī)來(lái)計(jì)算報(bào)酬的，牟取非法利益，屬于行政法上的傳銷。公式如下：第一種：拉人頭+牟取非法利益。第二種：收入會(huì)費(fèi)+牟取非法利益。第三種：團(tuán)隊(duì)計(jì)酬+牟取非法利益。

這三種結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)言之，就是層級(jí)結(jié)構(gòu)+牟取非法利益。行政法上的合規(guī)，第一方案是斬?cái)鄬蛹?jí)結(jié)構(gòu)，但于對(duì)于特定企業(yè)來(lái)講，斬?cái)鄬蛹?jí)結(jié)構(gòu)會(huì)影響整體經(jīng)營(yíng)模式，故第一方案行不通的情況下，須考慮規(guī)避“非法利益”，“非法利益”須依具體企業(yè)的性質(zhì)具體分析判斷。

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的特征是層級(jí)+欺詐。

關(guān)于層級(jí)。所謂層級(jí)分內(nèi)部層級(jí)與外部層級(jí)。內(nèi)部層級(jí)與普通公司無(wú)異，從公司決策層到普通員工，中間包括管理人員、財(cái)務(wù)人員、宣傳人員、區(qū)域部門經(jīng)理等等。所謂外部人員，就是傳銷犯罪中的被騙者、參與者，傳銷犯罪中普通參與者發(fā)展下線，形成各種層級(jí)，有直線型，有分散型，有兩兩對(duì)碰型。內(nèi)部人員與外部人員在一定時(shí)候可以相互轉(zhuǎn)換，如外部人員中積極者、出眾者會(huì)被傳銷組織吸引為內(nèi)部人員，加入到傳銷組織進(jìn)行宣傳、管理。

區(qū)分內(nèi)部人員與外部人員的意義在于偵查機(jī)關(guān)在判斷傳銷組織是否存在層級(jí)時(shí)，以外部人員的層級(jí)為依據(jù)，而處罰時(shí)以傳銷組織時(shí)內(nèi)部人員為核心。立法的本意不處罰傳銷犯罪中的外部人員，但在實(shí)踐司法中卻大量卻處罰了外部人員，這樣處罰是否合適，存在非常大的爭(zhēng)議。所以合規(guī)的措施在于控制多層級(jí)的問(wèn)題。

關(guān)于欺詐。純粹的欺詐行為當(dāng)然屬于傳銷犯罪欺詐的一種，本文闡述的欺詐是指合法企業(yè)生產(chǎn)制造的合法產(chǎn)品，被銷售人員夸大產(chǎn)品效果或虛假宣傳也可能屬于傳銷犯罪中的欺詐行為。虛假宣傳包括商品的質(zhì)量、制作成份、性能、用途、生產(chǎn)者等等，其本質(zhì)特征是造成或足以造成引人誤解的后果，基于欺詐的一般原理，銷售人員通過(guò)虛假宣傳欺詐購(gòu)買者，讓購(gòu)買者陷入錯(cuò)誤的意思表示，購(gòu)買產(chǎn)品。所以合規(guī)的角度是杜絕產(chǎn)品的虛假宣傳。

傳銷犯罪的刑事合規(guī)，在于通過(guò)輔導(dǎo)，制訂合規(guī)措施、建立合規(guī)機(jī)制，斬?cái)噙`法犯罪人員利用公司的特征或產(chǎn)品的特征開(kāi)展傳銷，避免公司陷入傳銷犯罪的泥潭。