一、調(diào)查取證的概念

通說認為，調(diào)查取證是指有調(diào)查取證權的組織或個人為了查明案件事實的需要，向有關單位、個人進行調(diào)查、收集證據(jù)。關于行政處罰中的調(diào)查取證，學術界認識不一：

●汪永清著《行政處罰》（中國政法大學出版社1994年版）

該書提出：“調(diào)查取證是指行政機關對于立案查處的案件，為查明案情、收集證據(jù)和查獲違法行為人而依法定程序進行的專門活動和依法采取的有關強制措施，由調(diào)查和取證兩部分組成。調(diào)查主要包括詢問當事人，訪問證人；取證主要指現(xiàn)場勘驗和對專門問題進行的鑒定。”

歸納其觀點：調(diào)查取證包括調(diào)查和取證，屬于“專門活動和強制措施”。

●全國人大常委會法制工作委員會著《〈中華人民共和國行政處罰法〉講話》（法律出版社1996年版）

該書提出：“一、調(diào)查。行政機關對行政處罰案件的調(diào)查是收集證據(jù)并對證據(jù)進行審查核實的過程……二、收集證據(jù)。行政機關在調(diào)查行政處罰案件時，應當收集證據(jù)……三、檢查措施。行政機關在調(diào)查、收取證據(jù)時，必要時，根據(jù)法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)的規(guī)定，可以進行檢查?！?/span>

歸納其觀點：調(diào)查取證包括調(diào)查、收集證據(jù)和檢查措施，后者又系“在調(diào)查、收取證據(jù)時”進行。

本文認為，調(diào)查取證是行政處罰程序的重要環(huán)節(jié)，主要內(nèi)容包括調(diào)查、取證、檢查等；調(diào)查、取證、檢查相互區(qū)別又有聯(lián)系。

（一）調(diào)查取證是行政處罰程序的重要環(huán)節(jié)

《行政處罰法》（2021年修訂）中完全、唯一出現(xiàn)“調(diào)查取證”，是該法第四十七條。該條表明，行政處罰的“全過程”包括“行政處罰的啟動、調(diào)查取證、審核、決定、送達、執(zhí)行等”。據(jù)此，調(diào)查取證是行政處罰程序的環(huán)節(jié)（或者階段）。

（二）調(diào)查取證的內(nèi)容包括調(diào)查、取證、檢查等

1.調(diào)查

行政處罰中的調(diào)查屬于行政調(diào)查范疇。關于行政調(diào)查，宋華琳《行政調(diào)查程序的法治建構》（吉林大學社會科學學報，2019年5月第59卷第3期）一文認為：“行政調(diào)查是指行政主體在具體行使法律授予的權限時，為了確定是否存在符合該權限行使要件的事實，針對特定當事人進行的事實調(diào)查或資料收集活動。行政機關要行使公權力做出各種行政行為，前提是確定要調(diào)整的事實關系，這離不開對事實的調(diào)查和認定。”

《行政處罰法》（2021年修訂）中，有關調(diào)查的規(guī)定出現(xiàn)在第五章“行政處罰的決定”第一節(jié)“一般規(guī)定”和第三節(jié)“普通程序”。應松年、馬懷德主編《中華人民共和國行政處罰法學習輔導》（人民出版社1996年版）一書認為：“行政處罰中的調(diào)查，是指行政機關為了正確實施行政處罰而采取的對公民或者組織的有關事項的直接或者間接的調(diào)研、偵訊和檢查等手段，以獲得行政處罰所需要的證據(jù)或事實根據(jù)。它是行政機關取得信息、行使行政處罰權的第一步，沒有調(diào)查便沒有證據(jù)，沒有證據(jù)便不能處罰?！?/span>

2.取證

即尋取證據(jù)。《行政處罰法》（2021年修訂）第五十四條、第五十六條均對收集證據(jù)作出了具體規(guī)定，上述“收集證據(jù)”即為取證。

3.檢查

我國關于行政檢查的規(guī)定散見在不同效力層級的法律規(guī)范之中。曹鎏《“放管服”改革背景下行政檢查監(jiān)管目標實現(xiàn)研究》（中共中央黨校國家行政學院學報第24卷第3期）一文提出：對于如何界定行政檢查，學者們從不同視角做了闡釋。有學者認為，“行政檢查，也有稱行政監(jiān)督檢查，是指具有行政監(jiān)督檢查職能的行政主體，依據(jù)法定的監(jiān)督檢查職權，對一定范圍的行政相對人是否遵守法律、法規(guī)和規(guī)章，以及是否執(zhí)行有關行政決定、命令等情況，進行能夠影響相對人權益的檢查了解的行為?！边€有學者認為，“行政檢查是行政主體基于行政職權，對相對人執(zhí)行法律、法規(guī)和規(guī)章以及有關行政命令、行政處理決定的情況進行單方面強制了解的具體行政行為。它是行政主體進行行政管理，監(jiān)督相對人守法和履行法定義務的一個重要手段?！?/span>

關于行政處罰中的檢查，應松年、馬懷德主編《中華人民共和國行政處罰法學習輔導》（人民出版社1996年版）一書認為：“這里所說的檢查，是指行政機關為實施行政處罰對有關人員的身體、有關場所或物件進行檢查、搜查以獲取證據(jù)、認定案件事實的活動?！?strong>《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》（公安部令第125號）第七章“調(diào)查取證”從第一節(jié)至第八節(jié)分別為一般規(guī)定，受案，詢問，勘驗、檢查，鑒定，辨認，證據(jù)保全，辦案協(xié)作。

（三）調(diào)查、取證、檢查相互區(qū)別又有聯(lián)系

1.調(diào)查與取證

調(diào)查的目的是取證（收集證據(jù)）；具有行政處罰權的行政機關均具有調(diào)查權，無需法律另行授權。取證（收集證據(jù)）是調(diào)查的手段；具有行政處罰權的行政機關均具有取證權，無需法律另行授權。宋華琳《行政調(diào)查程序的法治建構》（吉林大學社會科學學報，2019年5月第59卷第3期）一文認為：“調(diào)查方式包括詢問當事人、詢問相關人員、現(xiàn)場檢查、現(xiàn)場勘驗、鑒定及現(xiàn)代科技手段等?，F(xiàn)場檢查通過對特定的人員、物品、場所等進行直接檢查，可以更為直觀、確切地確定相關事實是否存在，確定事實的性質(zhì)與程度?！?/span>

2.調(diào)查與檢查

實踐中，一些觀點已將調(diào)查與檢查混同。如應松年、馬懷德主編《中華人民共和國行政處罰法學習輔導》（人民出版社1996年版）一書認為：“《行政處罰法》規(guī)定的三種調(diào)查方式即調(diào)查、收集證據(jù)或檢查?！憋@然，該書將檢查理解為調(diào)查的三種方式之一。

然而，從行政處罰法的規(guī)定看，調(diào)查與檢查顯然屬于兩者不同的行政行為。曹鎏《“放管服”改革背景下行政檢查監(jiān)管目標實現(xiàn)研究》（中共中央黨校國家行政學院學報第24卷第3期）一文認為：“在制定法上，行政檢查和行政調(diào)查依法構成兩種不同的行為。例如，《行政處罰法》第三十七條第一款規(guī)定：'行政機關在調(diào)查或者進行檢查時，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應當向當事人或者有關人員出示證件。當事人或者有關人員應當如實回答詢問，并協(xié)助調(diào)查或者檢查，不得阻撓。詢問或者檢查應當制作筆錄?！谶@一規(guī)定中，'調(diào)查或者進行檢查’'協(xié)助調(diào)查或者檢查’的分別表述可以清楚地說明兩者關系：若兩者為同一行為，則立法不必用'或者’并列之”?！?strong>行政檢查與行政調(diào)查存在共性（如收集信息），但區(qū)別更為明顯。理論上，行政調(diào)查是階段性行政程序行為，是行政機關為即將作出的行政決定收集證據(jù)、采集證據(jù)和認定證據(jù)的過程。根據(jù)'先取證、后裁決’的基本規(guī)則，無行政調(diào)查則無行政決定。但行政檢查本身具有獨立性，行政檢查程序結束后行政機關要作出具有實體性的行政檢查決定。”筆者贊同上述觀點。

但是，上文同時提出，“行政檢查具有了解情況、收集證據(jù)的功能”?！皩嵺`中，兩者也可能出現(xiàn)銜接關系，如通過行政檢查發(fā)現(xiàn)被檢查對象涉嫌違法時，行政機關將要依法立案后轉入行政調(diào)查程序，當然，啟動行政調(diào)查的情形并非只限于行政檢查?！薄靶姓z查的主要目的就是發(fā)現(xiàn)問題，提早預防?！?/span>

可以認為，檢查是一種法定的、專門的調(diào)查活動，其目的包括但不限于調(diào)查、取證。正因為此，《行政處罰法》（2021年修訂）第五十四條以“必要時”和“依照法律、法規(guī)的規(guī)定”加以限制。而調(diào)查則無此要求。

3.檢查與取證

如前所述，檢查與取證既相互區(qū)別又相互聯(lián)系?！靶姓z查具有了解情況、收集證據(jù)的功能”，其中“收集證據(jù)”顯然就是取證?！缎姓幜P法》（2021年修訂）第五十五條第二款規(guī)定：“詢問或者檢查應當制作筆錄?！睓z查筆錄與詢問筆錄均為證據(jù)的形式。

二、調(diào)查取證的原則

《行政處罰法》（2021年修訂）第五十四條第一款規(guī)定：“除本法第五十一條規(guī)定的可以當場作出的行政處罰外，行政機關發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應當給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關證據(jù)；必要時，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，可以進行檢查。”據(jù)此，調(diào)查取證的原則包括：

1.全面原則

“全面”即所有方面、全方位，形容完整、周密、詳細。要對當事人的違法事實相關的情況全面調(diào)查取證，包括能夠證明當事人有無從重、從輕、減輕、不予處罰情節(jié)的證據(jù)，甚至是證明當事人沒有違法行為的證據(jù)。

2.客觀原則

“客觀”即按照事物的本來面目去考察，不加個人偏見。由于案件事實是客觀存在的，因此，證明案件事實的證據(jù)也應當是客觀的。在調(diào)查取證過程中，要注意收集、調(diào)取與爭議事實有直接因果關系或者客觀關聯(lián)的證據(jù)，不能將虛構的事實和推測、假設后得出的言論當成證據(jù)。

3.公正原則

“公正”即公平正直，沒有偏私。調(diào)查取證中，要合理地處理公共利益與個人利益之間的關系，并平等地對待相對方。

4.依法原則

“依法”即依據(jù)法律法規(guī)。調(diào)查取證要依法進行，應當遵守法定程序，采取法定方式，證據(jù)要符合法定形式。不合法甚至是違法的方式和程序取得的證據(jù)，不符合法定形式的證據(jù)都不能作為案件定性量罰的依據(jù)使用。曹鎏《“放管服”改革背景下行政檢查監(jiān)管目標實現(xiàn)研究》（中共中央黨校國家行政學院學報第24卷第3期）一文提出：“作為重要的執(zhí)法方式，行政檢查活動包括現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)問題、收集證據(jù)、認定證據(jù)、作出結論等，必須確保全過程都在法治軌道上運行。”

三、調(diào)查取證的規(guī)則

目前，我國現(xiàn)行法律法規(guī)對于調(diào)查取證的規(guī)則未作詳實規(guī)定。宋華琳《行政調(diào)查程序的法治建構》（吉林大學社會科學學報，2019年5月第59卷第3期）一文提出：“在我國司法實務中，法院承認了行政機關的調(diào)查方式選擇裁量權。行政機關有選擇不同行政調(diào)查方式的裁量權，但應優(yōu)先選擇成本較低、對當事人侵害程度較低的調(diào)查方式?！北疚膶Υ擞枰再澩?。

（一）法律、法規(guī)已經(jīng)作出明確規(guī)定的，必須嚴格遵守

法律、法規(guī)對于調(diào)查取證的規(guī)則作出明確規(guī)定的包括：

1.非現(xiàn)場執(zhí)法

主要是《行政處罰法》（2021年修訂）第四十一條的規(guī)定。

2.執(zhí)法人員的資格、人數(shù)及文明執(zhí)法

主要是《行政處罰法》（2021年修訂）第四十二條的規(guī)定。

3.執(zhí)法人員的回避

主要是《行政處罰法》（2021年修訂）第四十三條的規(guī)定。

4.全過程記錄

主要是《行政處罰法》（2021年修訂）第四十七條的規(guī)定。

5.保密

主要是《行政處罰法》（2021年修訂）第五十條的規(guī)定。

6.出示證件

主要是《行政處罰法》（2021年修訂）第五十五條的規(guī)定：

第五十五條執(zhí)法人員在調(diào)查或者進行檢查時，應當主動向當事人或者有關人員出示執(zhí)法證件。當事人或者有關人員有權要求執(zhí)法人員出示執(zhí)法證件。執(zhí)法人員不出示執(zhí)法證件的，當事人或者有關人員有權拒絕接受調(diào)查或者檢查。

當事人或者有關人員應當如實回答詢問，并協(xié)助調(diào)查或者檢查，不得拒絕或者阻撓。詢問或者檢查應當制作筆錄。

（1）執(zhí)法人員的義務

●主動向當事人或者有關人員出示執(zhí)法證件

調(diào)查人員到達被調(diào)查單位后，應出示執(zhí)法證件表明身份，告知調(diào)查要求及被調(diào)查單位的權利和義務。有的還需開具專門的檢查證件，如《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》（公安部令第125號）第八十二條第一款規(guī)定：“對與違法行為有關的場所、物品、人身可以進行檢查。檢查時，人民警察不得少于二人，并應當出示人民警察證和縣級以上公安機關開具的檢查證。對確有必要立即進行檢查的，人民警察經(jīng)出示人民警察證，可以當場檢查；但檢查公民住所的，必須有證據(jù)表明或者有群眾報警公民住所內(nèi)正在發(fā)生危害公共安全或者公民人身安全的案（事）件，或者違法存放危險物質(zhì)，不立即檢查可能會對公共安全或者公民人身、財產(chǎn)安全造成重大危害。”

●制作詢問或者檢查筆錄

宋華琳《行政調(diào)查程序的法治建構》（吉林大學社會科學學報，2019年5月第59卷第3期）一文提出：依據(jù)《行政訴訟法》第三十三條第一款第八項的規(guī)定，“現(xiàn)場筆錄”構成了行政訴訟證據(jù)類型之一，法院在行政審判中，也會通過對行政調(diào)查記錄合法性的評判，進而說明證據(jù)的證明力，來判斷行政行為是否具有事實根據(jù)。例如，在“鄭云、河北省圍場滿族蒙古族自治縣人民政府再審審查與審判監(jiān)督案”中，最高人民法院在裁定書中指出，根據(jù)調(diào)查筆錄的內(nèi)容，判定行政行為具有事實根據(jù)，判定行政相對人的主張證據(jù)不足。行政機關在做出行政行為的過程中，有制作調(diào)查筆錄的義務，行政機關應制作而未制作調(diào)查記錄的，有可能構成“違反法定程序”。

（2）當事人或者有關人員的義務

●如實回答詢問

●協(xié)助調(diào)查或者檢查

●不得拒絕或者阻撓

一些法律法規(guī)對于拒絕接受詢問或者檢查以及拒絕在筆錄上簽名作出了具體規(guī)定。如《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》（公安部令第125號）第八十六條規(guī)定：“檢查情況應當制作檢查筆錄。檢查筆錄由檢查人員、被檢查人或者見證人簽名；被檢查人不在場或者拒絕簽名的，辦案人民警察應當在檢查筆錄中注明?！薄皺z查時的全程錄音錄像可以替代書面檢查筆錄，但應當對視聽資料的關鍵內(nèi)容和相應時間段等作文字說明。”又如《江蘇省行政程序規(guī)定》（省人民政府令第100號）第五十二條規(guī)定：“調(diào)查取證應當制作筆錄，由行政執(zhí)法人員、當事人或者其代理人、見證人簽字；當事人或者其代理人、見證人拒絕簽字的，不影響調(diào)查結果的效力，但是應當在調(diào)查筆錄中載明。”

（3）當事人或者有關人員的權利

●有權要求執(zhí)法人員出示執(zhí)法證件

●執(zhí)法人員不出示執(zhí)法證件的，有權拒絕接受調(diào)查或者檢查

行政處罰法修訂前一些法律法規(guī)已經(jīng)予以規(guī)定，如《稅收征收管理法》第五十九條規(guī)定，行政調(diào)查人員未出示調(diào)查證件和通知書的，被調(diào)查人有權拒絕調(diào)查。這也是正當程序原則的體現(xiàn)。

7.抽樣取證與先行登記保存

主要是《行政處罰法》（2021年修訂）第五十六條的規(guī)定。

（二）法律、法規(guī)未作出明確規(guī)定的，要遵守正當程序原則

應松年、馬懷德主編《中華人民共和國行政處罰法學習輔導》（人民出版社1996年版）一書認為：“《行政處罰法》制定的調(diào)查規(guī)則很少……一般的調(diào)查權有大量的領域可以由行政機關自由裁量，這就要求行政機關在缺少調(diào)查規(guī)則規(guī)范時必須注意遵循調(diào)查的基本原則。行政機關調(diào)查的自由裁量權只有符合以上調(diào)查原則才是合法的，否則就是違法的。”曹鎏《“放管服”改革背景下行政檢查監(jiān)管目標實現(xiàn)研究》（中共中央黨校國家行政學院學報第24卷第3期）一文認為：“對于行政執(zhí)法機關，如果法律、法規(guī)對行政檢查的程序已經(jīng)作出明確規(guī)定的，則必須嚴格遵守。如果沒有法律、法規(guī)的明確規(guī)定，也要遵守行政程序的底線要求，即正當程序原則?！薄敖Y合行政檢查行為的特殊性，按照正當程序的要求，行政檢查程序應涵蓋表明檢查身份、說明理由、告知權利、聽取陳述和申辯、作出檢查決定及送達等基本環(huán)節(jié)。監(jiān)管部門在做行政檢查決定之前，如果未聽取被檢查人陳述和申辯、未說明理由的，將導致程序違法。”實踐中，有的規(guī)章已作規(guī)定，如《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》（公安部令第125號）第七十八條規(guī)定：“詢問違法嫌疑人時，應當聽取違法嫌疑人的陳述和申辯。對違法嫌疑人的陳述和申辯，應當核查。”

（三）濫用調(diào)查、檢查權的救濟

1.關于調(diào)查

行政調(diào)查與后續(xù)的行政決定具有一體性，行政調(diào)查程序違法時，常構成后續(xù)的行政行為程序違法。法院在審查行政行為合法性時，可對作為行政行為中間環(huán)節(jié)的行政調(diào)查程序進行審查，當法院判定行政調(diào)查“違反法定程序”時，判決撤銷或部分撤銷相應的行政行為。

2.關于檢查

行政檢查具備了行政行為成立的全部要件，行政檢查的職權性及其法律效力都表明其具備行政行為的基本特征，故行政檢查構成行政法律行為，即一般行政行為。2004年最高人民法院出臺的《關于規(guī)范行政案件案由的通知》明確將行政檢查列為一種獨立、可訴的行政行為，并列為行政訴訟案件案由。