作者：張鴿、江衛(wèi)（普世萬聯(lián)律師事務所）

編者按：

新的《行政處罰法》將于2021年7月15日施行。《行政處罰法》將行政執(zhí)法“三項制度”的具體要求納入，也是此次修訂亮點之一?！叭椫贫取笔屈h的十八屆四中全會決策作出的重要改革任務。本文將對“三項制度”的落實”及《行政處罰法》的相關修訂給政府、相對人以及法律服務機構帶來的機遇與挑戰(zhàn)做深入探討。

一、何為行政執(zhí)法“三項制度”

（一）概念及出臺背景

行政執(zhí)法“三項制度”（以下簡稱“三項制度”）是指行政執(zhí)法公示制度、執(zhí)法全過程記錄制度、重大執(zhí)法法制審核制度。該制度是中央打造陽光政府、法治政府和人民政府的重要舉措，旨在嚴格規(guī)范行政執(zhí)法行為。

2021年1月22日，十三屆全國人大常委會第二十五次會議通過了《<行政處罰法>（修訂草案）》（以下簡稱“《行政處罰法》”），自2021年7月15日起施行。為鞏固“三項制度”改革成果，《行政處罰法》將“三項制度”的具體要求納入，也是此次修訂亮點之一，意味著“三項制度”的實施已上升為法律層面。

值得稱贊的是該三項制度是先行試點再全面推行的制度，實施基礎良好。 2017年1月，在全國32個單位和部門開展了為期1年的試點工作。2018年12月5日，在充分吸收試點經(jīng)驗基礎上，國務院辦公廳印發(fā)《關于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導意見》（以下簡稱“《指導意見》”）?！叭椫贫取贝撕笤谌珖鞯厝嫱崎_。上海市人民政府辦公廳也印發(fā)《上海市全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度實施方案》（以下簡稱“《實施方案》”），自2019年7月1日起實施。

根據(jù)《指導意見》相關內(nèi)容，筆者認為《指導意見》所指的“行政執(zhí)法”，不僅限于行政檢查、行政處罰和采取行政強制措施這類狹義行政執(zhí)法，還包括行政機關基于法定職權和法定職責對社會進行管理，依法作出的影響行政相對人權利義務的行政許可、行政征收、行政給付、行政確認、制定政策及技術檢驗等行為。所以，該《指導意見》幾乎涉及所有政府部門，并非僅涉及具有狹義行政執(zhí)法權限的部門。

（二）行政執(zhí)法“三項制度”的具體內(nèi)容

行政執(zhí)法“三項制度”是指行政執(zhí)法公示制度、執(zhí)法全過程記錄制度、重大執(zhí)法決定法制審核制度，分別聚焦行政執(zhí)法的源頭、過程和結果三個關鍵環(huán)節(jié)治理。

行政執(zhí)法公示制度是指行政執(zhí)法機關要按照“誰執(zhí)法誰公示”的原則，及時向社會公開行政執(zhí)法信息，按要求做好事前公開、事中公示和事后公開，并建立統(tǒng)一的執(zhí)法信息公示平臺。行政執(zhí)法公示制度旨在保障行政相對人和社會公眾知情權、參與權、表達權、監(jiān)督權，糾正行政執(zhí)法信息不及時、不規(guī)范、不透明等問題，是打造“陽光政府”的重要措施。

執(zhí)法全過程記錄制度是指要求行政機關在行政執(zhí)法過程中通過文字、音像等記錄形式，對行政執(zhí)法的啟動、調查取證、審核決定、送達執(zhí)行等全部過程進行記錄并全面系統(tǒng)歸檔保存的制度。該制度旨在保障執(zhí)法程序合法，糾正行政執(zhí)法行為不規(guī)范、執(zhí)法過程記錄不全面等問題。

重大執(zhí)法法制審核制度是指要求行政機關在作出重大執(zhí)法決定前要嚴格進行法制審核，未經(jīng)法制審核或審核未通過不得作出決定的相關制度。要求各級機關明確各單位的法制審核機構、審核范圍、審核內(nèi)容，審核責任。該制度旨在保障合法行政，糾正法制審核機構不健全、審核力量薄弱、審核工作不規(guī)范等問題。

（三）納入行政執(zhí)法“三項制度”是《行政處罰法》修訂亮點之一

行政執(zhí)法“三項制度”納入到《行政處罰法》是此次修訂的亮點之一,主要體現(xiàn)為：

1、行政執(zhí)法公示制度在《行政處罰法》中的體現(xiàn)

《指導意見》分別從事前公開、事中公開、事后公開三個階段對行政執(zhí)法公示制度提出了具體要求。此次《行政處罰法》修訂則分別在第39條和第48條對事前公開、事后公開兩個角度作出明確規(guī)定。

2、行政執(zhí)法全過程記錄制度在《行政處罰法》中的體現(xiàn)

《行政處罰法》第47條明確規(guī)定：“行政機關應當依法以文字、音像等形式，對行政處罰的啟動、調查取證、審核、決定、送達、執(zhí)行等進行全過程記錄，歸檔保存?！边@是行政執(zhí)法全過程記錄制度在此次修訂中的最主要體現(xiàn)。

3、重大執(zhí)法法制審核制度在《行政處罰法》中的體現(xiàn)

《行政處罰法》第58條明確規(guī)定，如涉及重大公共利益等四種情形，應由從事行政處罰決定法制審核的人員進行法制審核；未經(jīng)法制審核或審核未通過的，不得作出決定。這是重大執(zhí)法法制審核制度在《行政處罰法》中的集中體現(xiàn)。

二、行政執(zhí)法“三項制度”的落實及《行政處罰法》修訂給行政機關提出的新要求

《指導意見》中明確各級政府行政機關落實的要求就多達21項，幾乎每一項都有配套的具體措施，確實給行政機關的行政執(zhí)法提出了新要求。

（一）行政執(zhí)法公示制度的新要求

1、做好行政執(zhí)法信息公示的全面性與統(tǒng)一性

檢視政府主動公開情況，部分行政機關尚存在行政執(zhí)法權限(包括種類、依據(jù))、程序(流程)、裁量基準、救濟渠道、隨機抽查事項清單、行政執(zhí)法人員執(zhí)法證件等信息未向社會全面公示的情況。根據(jù)《實施方案》要求，本市建立統(tǒng)一的行政執(zhí)法信息公示平臺，通過“中國上海（一網(wǎng)通辦）”門戶網(wǎng)站、“上海司法行政”網(wǎng)站，集中統(tǒng)一公示行政執(zhí)法信息，但目前仍未執(zhí)行到位。且僅在市、區(qū)級層面，就存在“一網(wǎng)通辦”、“行政許可和行政處罰信息公示”、權責清單公示、雙隨機抽查事項公示等多種信息公開平臺，如何做好平臺間的銜接、融合，是政府面臨的挑戰(zhàn)。

2、行政機關要及時更新已變更的公示信息

《行政處罰法》第四十八條規(guī)定，具有一定社會影響的行政處罰決定應當依法公開。公開的行政處罰決定被依法變更、撤銷、確認違法或者確認無效的，行政機關應當在三日內(nèi)撤回行政處罰決定信息并公開說明理由。要及時調整與《行政處罰法》相抵觸的規(guī)定或做法，比如設定的期限可能并不符合前述規(guī)定。前述上海市辦公廳發(fā)布的《實施方案》的相關規(guī)定，已不符合三日內(nèi)撤回行政處罰決定信息的要求。

（二）執(zhí)法全過程記錄制度帶來的新要求

1、視頻音像記錄工作所需設備和場所配置帶來新要求

執(zhí)法全過程記錄制度的落實，依賴于音像記錄設備的配備和詢問室、聽證室等音像記錄場所的建設。《實施方案》要求，裝備配備和設施建設原則上在2020年底前基本完成。但截止目前，囿于建設周期、硬件配置等原因，前述要求并未全部執(zhí)行到位。

2、視頻音像的記錄與保存規(guī)范性帶來的新要求

視音頻記錄要做到規(guī)范記錄，應完整反映在記錄現(xiàn)場的行政執(zhí)法人員和其他人員的言語、行為等內(nèi)容。完善執(zhí)法案卷管理制度，按照有關法律法規(guī)和檔案管理規(guī)定歸檔保存執(zhí)法全過程記錄資料，確保所有行政執(zhí)法行為有據(jù)可查。建議各政府部門制定并采用統(tǒng)一的行政執(zhí)法文本，做到文字記錄合法規(guī)范。而許多執(zhí)法單位尚未配置相應的設備及場所，執(zhí)法過程中大量視頻音像資料產(chǎn)生后，如何妥善保存，也面臨挑戰(zhàn)，全面落實可謂任重道遠。

（三）重大執(zhí)法法制審核制度帶來的新要求

1、審核機構及人員方面帶來的新壓力

《指導意見》指出，原則上各級行政執(zhí)法機關的法制審核人員不少于本單位執(zhí)法人員總數(shù)的5%。《行政處罰法》第58條明確規(guī)定，行政機關中初次從事行政處罰決定法制審核的人員，應當通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格。這一規(guī)定無疑是為了加強法制審核隊伍的正規(guī)化、專業(yè)化、職業(yè)化建設。

現(xiàn)實是基層政府部門從事法制工作的人員往往既無法律背景，又身兼數(shù)職。即使重新招錄法律背景工作人員，成長為法制骨干也需一定培養(yǎng)期。而公職律師的申請往往又設定了一定門檻，這些確實是各級行政機關面臨的新壓力。

2、法制審核范圍的擴大帶來的新要求

根據(jù)《指導意見》要求，凡涉及重大公共利益，可能造成重大社會影響或引發(fā)社會風險，直接關系行政相對人或第三人重大權益，經(jīng)過聽證程序作出行政執(zhí)法決定，以及案件情況疑難復雜、涉及多個法律關系的，都要進行法制審核。《實施方案》也規(guī)定了六類事項。

各級行政執(zhí)法機關要結合本機關行政執(zhí)法行為的情況，編制自己部門的重大執(zhí)法決定法制審核目錄清單。對《指導意見》和《實施方案》的應列為情況如何判斷如何權衡，如何配備與之匹配的法制審核人員，對行政機關也是挑戰(zhàn)。

（四）《行政處罰法》的修訂帶來的新變化

1、修訂亮點之——權力下放帶來的變化

《行政處罰法》此次修法的另一個變化是增加了行政處罰權下放到鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道的規(guī)定，推動執(zhí)法重心下移。筆者認為這是此次修訂的最大亮點，《行政處罰法》第十九條和第二十四條是行政處罰權下放的法律依據(jù)，該規(guī)定以授權方式，附條件地把縣級人民政府部門所擁有的處罰權授權基層鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道行使。

而在修法之前，部分省市早已在實踐中把行政執(zhí)法權下放鎮(zhèn)街。2020年8月1日，廣東省人民政府發(fā)布文件，將縣級行政處罰權調整由鎮(zhèn)街以自身名義集中行使。廣東省中山市自2020年10月20日起將2521項行政執(zhí)法事項下放到鎮(zhèn)街。江蘇、山東等省份也有類似改革方向?？傊?，行政處罰權下放是大勢所趨。面對該趨勢，短期內(nèi)街鎮(zhèn)層面的執(zhí)法力量及執(zhí)法水平還需要進一步加強和提升。

2、修訂亮點之——告知聽證范圍擴大帶來的變化

隨著《行政處罰法》的修訂，行政機關做出行政處罰前告知聽證權的范圍大大增加。修訂前有三種情況要告知聽證即“責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款”，修訂后《行政處罰法》第六十三條增加了沒收較大數(shù)額違法所得、沒收較大價值非法財物、降低資質等級、責令關閉、限制從業(yè)5種以及兩個兜底條款（其他較重的行政處罰及法律及法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形）。值得注意的是，行政處罰法從原來的“吊銷許可證”修訂為“吊銷許可證件”，多了一個“件”字，卻意味吊銷許可證及吊銷許可證外的其他證件都成為告知聽證權的范圍。

聽證范圍的增加，意味著有更多的事項要告知聽證，相對人申請聽證的數(shù)量也會隨之增加。聽證程序嚴格，對組織聽證和撰寫報告等都有法定要求，十分考驗政府行政部門的法治水平。

總之，伴隨著《行政處罰法》及“三項制度”的真正落地，相關的政府信息公開、行政復議、行政訴訟、信訪及咨詢事項將逐步增多，這些事項對政府的工作量必然是一個不小的考驗。

三、行政機關和相對人等如何應對挑戰(zhàn)抓住機遇

（一）行政機關應如何應對挑戰(zhàn)

面對《行政處罰法》修訂及“三項制度”落實所帶來的變化，行政機關應化被動為主動。成功應對新要求對具體工作帶來的挑戰(zhàn)，政府法治水平必將前進一大步，雖是挑戰(zhàn)亦是機遇，具體可從以下角度著手：

1、整理現(xiàn)有規(guī)定，制定配套規(guī)定

《行政處罰法》施行后，“三項制度”的各項具體要求上升為法律層面。在施行前，行政機關應對現(xiàn)有規(guī)定清理整頓，研究制定配套規(guī)定。如行政機關面對“實施行政處罰前告知聽政權范圍的擴大，具有一定社會影響的行政處罰決定應當依法公開，公開的行政處罰決定被依法變更、撤銷、確認違法或者確認無效的，行政機關應當在三日內(nèi)撤回行政處罰決定信息并公開說明理由”等規(guī)定的變化，要對現(xiàn)有規(guī)定及時清理、修訂，必要時制定配套規(guī)定。前述上海市辦公廳發(fā)布的《實施方案》也應及時修訂。

2、加強培訓力度，提高執(zhí)法水平

應對前述新變化，政府應加強重大決定法制審核及“三項制度”、信息公開、行政復議及行政訴訟等方面培訓，可借助內(nèi)部力量也可聘請外法律服務機構完成培訓。實踐中，一些政府將“三項制度”作為外包事項委托給專業(yè)法律服務機構，如2017年9月，寧夏寧人律師事務所中標中衛(wèi)行政執(zhí)法三項制度數(shù)字化平臺建設項目法律顧問項目。

3、內(nèi)外共同發(fā)力，夯實法治力量

要抓好隊伍建設，配足配強實施“三項制度”的人員，通過崗前、崗位培訓等措施，不斷提高隊伍整體業(yè)務水平。同時，降低公職律師申請門檻，積極探索建立健全本系統(tǒng)內(nèi)公職律師統(tǒng)籌調用機制。隨著《行政處罰法》的施行，僅靠內(nèi)部法制力量的培養(yǎng)，已不能滿足專門法制審核人員缺口。政府部門要盡早儲備在行政執(zhí)法領域有專業(yè)的特長的法律服務機構。法律行業(yè)細分已逐步成型，法律服務機構雖多，但真正在行政執(zhí)法領域專長的律所并不多，搶占行政法方向有專長又熟悉行業(yè)特點的業(yè)內(nèi)翹楚，是明智之舉。

4、增大財政支持，保障相關建設

《實施方案》要求，行政執(zhí)法單位要結合執(zhí)法實際，將行政執(zhí)法裝備需求報同級政府列入財政預算。同時，要增大對法律服務的財政支持力度。我國的政府法律顧問制度起步較晚，普遍存在政府法律顧問及法律服務偏低問題。目前尚有部分法律服務機構，在為政府提供長期的公益服務項目，但長此以往，不利于培育政府法律服務市場，會流失一部分優(yōu)質服務機構，不利于政府法律服務的良性發(fā)展，與政府對法律服務的需求不斷增加的現(xiàn)狀并不匹配。

（二）相對人如何用好“三項制度”

對行政性相對人來說，上述的變化是機遇，應從下面幾點抓住機遇：

1、針對與自身所需的行政處罰政府信息，通過政府信息公開的依申請公開途徑或查閱政府網(wǎng)站已主動公開的信息，提前做好收集、整理工作。

2、若涉及行政處罰事項，則提早介入、全程跟進，充分利用政府信息公開、政策咨詢等途徑收集整理相關信息和證據(jù)做好應對。

3、若確實發(fā)現(xiàn)行政機關行政處罰過程中的違法行為，依法采取投訴舉報、行政復議、行政訴訟等方式依法維權。

（三）法律服務機構如何提供助力

對法律服務機構來說，上述的一些變化是機遇也是挑戰(zhàn)。

《指導意見》指出，要充分發(fā)揮法律顧問、公職律師在法制審核工作中的作用。伴隨著將行政執(zhí)法“三項制度”納入此次《行政處罰法》修訂，如下法律服務需求可能會有增加：

1、隨著權力下放，街鎮(zhèn)層面的法律顧問服務及下放的行政處罰權相關的法律服務。

2、各級機關中相關的信息公開、咨詢、行政復議及行政訴訟等服務。

3、各級機關中有關重大決定法制審核、“三項制度”、信息公開、行政復議及行政訴訟等方面的法制培訓需求。

不同的政府機構有自己的行業(yè)特點，優(yōu)質的法律服務不僅要熟悉法律法規(guī)，還要熟悉行業(yè)特點。深耕上述新增法律服務事項，利用專業(yè)特長更好地服務好政府和行政相對人，推動《行政處罰法》的貫徹實施及“三項制度”的真正落地，推進中國法治化進程，是吾輩法律人應盡之職責。

最后，我們充分相信，伴隨著《行政處罰法》的貫徹實施及 “三項制度”的真正落實，在人民的監(jiān)督及法律服務機構協(xié)力下，政府在邁向陽光政府、法治政府和人民政府的道路上必將前進一大步。