《民法典》時代關(guān)于“掛靠”施工若干問題淺議

本文作者：陳加曹

本文來源：建工說法

“掛靠”是典型的行業(yè)術(shù)語，屬于實踐中約定俗成的行話，并非嚴(yán)謹?shù)姆筛拍?。在建設(shè)工程領(lǐng)域，掛靠現(xiàn)象十分普遍，因此在《民法典》編纂的過程中，曾有專家建議《民法典》對此應(yīng)作出規(guī)定，但令人遺憾的是，《民法典》對此未有涉及。

《民法典》配套的《建設(shè)工程司法解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）基本屬于對原有《建設(shè)工程司法解釋》（法釋〔2004〕14號）和《建設(shè)工程司法解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）的簡單匯篇，更多體現(xiàn)的是對原有司法解釋內(nèi)容的延續(xù)，而無任何“革命性變化”或“實質(zhì)性突破”，關(guān)于“掛靠”問題更是如此。因此，對于建設(shè)工程領(lǐng)域“掛靠”行為的若干法律爭議，在《民法典》時代仍值探析。

對于掛靠人以被掛靠人名義與發(fā)包人訂立的建設(shè)工程施工合同的效力問題，理論和實務(wù)上歧見紛呈，存有三種不同觀點。

一種觀點認為應(yīng)當(dāng)根據(jù)掛靠人的資質(zhì)確定合同效力，如掛靠人對于施工項目具有相應(yīng)資質(zhì)的，合同有效。若無，則無效。理由是“在掛靠人本身具備相應(yīng)的建筑資質(zhì)等級，但仍因為其他原因，采取借用資質(zhì)的方式承攬工程，實際上足以確保工程質(zhì)量和施工安全，并不損害社會公共利益，不違反建筑企業(yè)資質(zhì)管理制度的規(guī)范目的，不應(yīng)否定此類掛靠施工合同的效力?！盵1]

石佳友老師在《民法典》頒布后撰文認為：“值得關(guān)注的是，本條[2]既然允許發(fā)包人請求與之沒有合同關(guān)系的掛靠人 （資質(zhì)的借用人） 承擔(dān)連帶違約賠償責(zé)任，實際上隱含著承認了掛靠形成的建設(shè)工程合同有效性的意蘊?！盵3]持有該觀點人士進一步理由為，《建設(shè)工程司法解釋》（法釋〔2004〕14號）第1條第2項規(guī)定的是“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)名義”，并未包括有資質(zhì)的實際施工人借用施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同的情況。

第二種觀點以為，應(yīng)當(dāng)以發(fā)包人的主觀心理狀態(tài)作為判別合同效力的準(zhǔn)據(jù)。若發(fā)包人對于掛靠行為知情，則無效。若不知情，則有效。其理由為：掛靠行為具有高度隱蔽性，對發(fā)包人的主觀上是否知情的心理狀態(tài)不進行識別，則容易將合同效力的判斷完全交由被掛靠人進行決定。如果想證明施工協(xié)議無效，被掛靠人就拿出掛靠協(xié)議，如果想認定施工協(xié)議有效，就隱匿掛靠協(xié)議?！暗┕ず贤瑹o效，則違約條款也就無從談起，業(yè)主方根本無法追究被掛靠人的違約責(zé)任，給業(yè)主方造成巨大法律風(fēng)險，業(yè)主方始終處于被動狀態(tài)?！盵4]

例如在“大慶建筑安裝集團有限責(zé)任公司、大慶油田房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案”中，二審法院認為，鑒于建安集團、創(chuàng)業(yè)公司均未舉出油田開發(fā)公司同意或明知創(chuàng)業(yè)公司實際施工的證據(jù)，不應(yīng)認定創(chuàng)業(yè)公司與建安集團形成掛靠關(guān)系，而應(yīng)認定為轉(zhuǎn)包，從而不影響油田公司與建安集團的施工合同效力。

第三種觀點認為，對于被掛靠人與發(fā)包人之間的建設(shè)工程合同，無論掛靠人是否具備相應(yīng)施工資質(zhì)，也無論發(fā)包人對于掛靠是否知情，都屬于無效合同。理由是掛靠行為違反了建筑法等相關(guān)法律法規(guī)的強制性規(guī)定，因而建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)屬于無效。

筆者傾向于第三種觀點，理由為：

一是對于有相應(yīng)資質(zhì)的掛靠人掛靠其他企業(yè)簽訂建設(shè)工程施工合同，在行政法上違反了《建筑法》第26條第2款之明確規(guī)定，對國家建筑業(yè)的資質(zhì)行政管理秩序造成沖擊；

二是在民法上違背了誠實信用原則，在商事交易中，向交易對手如實披露自身的身份，以便于交易對手作抉擇，這是誠實信用原則的應(yīng)有之義。而掛靠行為是戴著“面具”，隱藏身份的欺騙行為。無論出于何種目的，與《民法典》第七條確立的誠信原則相違背。確認合同有效，也不利于誠信社會的培養(yǎng)和建立；

三是建設(shè)工程屬于承攬合同，承攬合同具體一定的人身信任依附性，承攬人應(yīng)當(dāng)以自己技術(shù)、設(shè)備、勞力等完成工作成果，不得擅自將工作交由第三人完成。而掛靠行為“表里不一”，根本違背了訂立承攬合同的基礎(chǔ)。

綜上，對于第一種觀點，其無法逾越建筑法第26條規(guī)定，不可取。第二種觀點的立論在于認定合同無效使發(fā)包人一方處于巨大風(fēng)險之中，其理由也不成立。無論將施工合同評價為有效還是無效，對于被掛靠人與發(fā)包人而言，都不是“一邊倒”的利益失衡，而是利弊均沾的“雙刃劍”。

如果施工合同無效，雖然可以按照合同約定的結(jié)算條款辦理結(jié)算，但合同約定的違約條款對發(fā)包人不具有約束力，且對合同無效的損失，被掛靠人與掛靠人應(yīng)承擔(dān)主要甚至全部責(zé)任；如果施工合同有效，則雙方均受合同約束，而合同作為雙方自愿，平等協(xié)商結(jié)果，通常是利益均衡、風(fēng)險并存的。

因此，所謂被掛靠人“沒有任何法律風(fēng)險”的理由，不能成立。[5]進而言之，對于合同無效的損失，可以根據(jù)過錯責(zé)任分配承擔(dān)。此種情況下，過錯責(zé)任應(yīng)當(dāng)絕大部分由掛靠人和承包人承擔(dān)，也不致使發(fā)包人處于巨大風(fēng)險之中。前兩種觀點均存有無法回避的缺陷，筆者以為第三種觀點更為可取。

對于掛靠人是否有權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利，實務(wù)爭議頗為激烈。其緣由在于，鑒于發(fā)包人與掛靠的實際施工人沒有直接的書面協(xié)議，對于其間是否存在事實的合同關(guān)系存有爭議。

一種觀點認為兩者之間存在事實的合同關(guān)系，有不少的案例[6]持有該觀點。另有觀點認為，在掛靠人以被掛靠人名義與發(fā)包人簽訂施工合同的情況，存在掛靠人與被掛靠人簽訂的掛靠協(xié)議以及被掛靠人與發(fā)包人訂立的施工合同兩個合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照合同的相對性，各自主張。

重慶市高級人民法院民一庭《關(guān)于一中法院民四庭<關(guān)于掛靠施工的建設(shè)工程施工合同糾紛中掛靠人和被掛靠人是否均有權(quán)主張權(quán)利的咨詢報告>的答復(fù)》（[2014]渝高法民一字第7號）認為：“在掛靠施工的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，存在兩個不同的合同關(guān)系，即發(fā)包人、總承包人、分包人、轉(zhuǎn)包人與被掛靠人之間的建設(shè)工程合同關(guān)系，掛靠人與被掛靠人的掛靠合同關(guān)系。

兩個合同關(guān)系的主體、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任均不相同，不能因為具有掛靠的事實就直接認定發(fā)包人和掛靠人之間的合同關(guān)系的當(dāng)事人是發(fā)包人和掛靠人。各方當(dāng)事人仍然應(yīng)當(dāng)按照各自的合同約定以及法律規(guī)定享有權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)。”

理論上觀點之不同，導(dǎo)致的直接后果是掛靠人是否有權(quán)直接向發(fā)包人主張權(quán)利。依照前者觀點，合同僅是形式，實質(zhì)上是掛靠人以自己的人力、物力、財力完成工程施工，而發(fā)包人享有利益，而被掛靠人僅是各種行為的中介，不具有實質(zhì)意義，應(yīng)當(dāng)按照實質(zhì)重于形式的標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，雙方之間構(gòu)成事實合同關(guān)系。

該觀點也有理論依據(jù)：依據(jù)“社會典型行為理論”“對基于社會接觸而發(fā)生的事實上的契約關(guān)系，事實上之提供給及事實上之利用行為，取代了意思表示，依其社會典型意義，產(chǎn)生了與法律行為相同之法律效果?！盵7]按照后者觀點，掛靠人無權(quán)越過被掛靠人向發(fā)包人主張權(quán)利，因為掛靠施工存在兩重法律關(guān)系。

筆者傾向第一個觀點，除了同意持有該觀點的前述理由外，筆者進一步認為：

一是掛靠行為與轉(zhuǎn)包行為從理論上可以“兵棋推演”，但事實上無法區(qū)分“楚河漢界”，甚至可以說無本質(zhì)區(qū)別。有不少案件在一審被認定為轉(zhuǎn)包，而二審轉(zhuǎn)而認為是掛靠。本身難以區(qū)別的同類事務(wù)，賦予迥異的法律效果，法律實效很差。

二是轉(zhuǎn)包和掛靠的本質(zhì)并無區(qū)別，均是實際施工人以自身投入完成工程的建設(shè)，背后涉及廣大農(nóng)民工的利益。與轉(zhuǎn)包行為有同樣需要保護的法益，卻區(qū)別對待，理由不足。

掛靠的實際施工人是否享有工程款優(yōu)先受償權(quán)，在司法實踐中素有爭議?？紤]到建設(shè)工程合同無效在實踐中頗為常見，以及創(chuàng)設(shè)“實際施工人”制度的初衷，司法實務(wù)界不乏持有肯定性的意見。然而，由于明確的法律依據(jù)付之闕如，掛靠的實際施工人主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)的合法性頗受質(zhì)疑，甚至有擾亂市場秩序，引發(fā)道德風(fēng)險之嫌。

兩種意見爭持之下，更多的目光聚焦于醞釀多年的新司法解釋，希冀其能給這一爭論作出明確的定論及指引。矚目之下，《建設(shè)工程司法解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第17條規(guī)定：“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！痹摋l規(guī)定將工程價款的權(quán)利人限定于“承包人”，只字未提“實際施工人”。

由此可知，最高院更加傾向于認為，與發(fā)包人不存在合同關(guān)系的實際施工人不應(yīng)當(dāng)享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。似乎前述爭議的標(biāo)準(zhǔn)答案已然明晰。然而，建設(shè)工程活動紛繁復(fù)雜，個案的事實情況不盡相同，即便是實際施工人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)被原則性地排除的背景下，最高人民法院卻在一案中例外地認定實際施工人享有優(yōu)先受償權(quán)。

早在法釋〔2018〕20號司法解釋發(fā)布之前，掛靠的實際施工人不享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，素來系多數(shù)法院持有的裁判觀點。比如“田某成與廣東振興實業(yè)開發(fā)集團有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案”中，廣東高院認：“由于施工人對所施工的建筑物享有建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)的依據(jù)是施工合同，而本案的施工合同既已認定為無效，因此，田某成主張工程欠款優(yōu)先受償權(quán)失去合法依據(jù)。”

而在法釋〔2018〕20號司法解釋頒布之后，基于第十七條之規(guī)定，掛靠的實際施工人不享受工程價款優(yōu)先受償權(quán)的觀點已逐步成為統(tǒng)一的類案裁判規(guī)則。例如陳金國、興業(yè)銀行股份有限公司三明列東支行建設(shè)工程施工合同糾紛再審案”中，最高院認為：“優(yōu)先受償權(quán)作為一種物權(quán)性權(quán)利，根據(jù)《物權(quán)法》第五條規(guī)定之物權(quán)法定原則，享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體必須由法律明確規(guī)定。

而《合同法》第二百八十六條、《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第一條均明確限定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體是建設(shè)工程的承包人，而非實際施工人。這也與法釋〔2018〕20號司法解釋第十七條明確規(guī)定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體為“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”這一最新立法精神相契合。陳金國作為實際施工人，并非法定的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)主體，不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)?！?/p>

在“寧夏鈺隆工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案”中，最高人民法院認為：“在發(fā)包人同意或認可掛靠存在的情況下，掛靠人是實際承包人，被掛靠人是名義承包人，兩者與發(fā)包人屬于同一建設(shè)工程施工合同的雙方當(dāng)事人。因此掛靠人不會被法釋〔2018〕20號司法解釋第十七條排除，其享有法定優(yōu)先受償權(quán)?！弊罡咴阂灿衅渌咐钟蓄愃朴^點。

該案中，最高人民法院傳遞的裁判觀念有三：

其一，不能單純因法釋〔2018〕20號司法解釋第十七條規(guī)定承包人享有優(yōu)先受償權(quán)，就認為實際施工人主張優(yōu)先受償權(quán)即缺乏法律依據(jù)，掛靠關(guān)系中的實際施工人仍有可能享有優(yōu)先受償權(quán)。

其二，建設(shè)工程合同雖無效，但承包人組織員工施工建設(shè)工程項目，同樣需要向員工支付勞動報酬，與合同有效時相同。因此，在合同無效的情況下，承包人的工程價款請求權(quán)同樣需要優(yōu)先于一般債權(quán)得以實現(xiàn)，故應(yīng)當(dāng)認定承包人享有優(yōu)先受償權(quán)。

其三，在掛靠的情況下，是掛靠人實際組織員工進行了建設(shè)活動，完成了合同中約定的承包人義務(wù)。相比最終只獲得管理費的被掛靠人，掛靠人因為實際施工行為更應(yīng)當(dāng)從發(fā)包人處得到工程款。掛靠人既是實際施工人，也是實際承包人，而被掛靠人只是名義承包人，認定掛靠人享有主張工程價款請求權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)，更符合法律保護工程價款請求權(quán)和設(shè)立優(yōu)先受償權(quán)的目的。

1.鑒于目前司法裁判導(dǎo)向，對于實際施工人而言，應(yīng)當(dāng)盡量避免采用借用資質(zhì)的形式承攬工程。相較于轉(zhuǎn)包、違法分包的情形而言，掛靠情形下的實際施工人的權(quán)益救濟途徑相對匱乏，礙于合同相對性原則以及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，掛靠人難以通過直接訴訟、代位求償權(quán)訴訟向發(fā)包人主張權(quán)利。

尤其是在被掛靠人怠于維權(quán)的場合下，掛靠人的處境相對被動，不僅經(jīng)濟權(quán)益無法得到充分保障，而且面臨嚴(yán)峻的行政處罰風(fēng)險。當(dāng)然，對于既定的掛靠人或擬借用資質(zhì)的實際施工人來說，可通過簽署書面文件的形式使得發(fā)包人認可該事實上的掛靠法律關(guān)系，也可留存發(fā)包人明知掛靠關(guān)系存在的相應(yīng)證據(jù)，以備后患。

2.內(nèi)部承包與掛靠存在諸多共同的外部形式特征，但在政策法規(guī)層面上，兩者的法律后果殊異。從某種角度上說，內(nèi)部承包制是掛靠施工模式的合法替代方案，擬掛靠的實際施工人可考慮與施工企業(yè)建立此合種作模式。但是需要注意的是，合法合規(guī)的內(nèi)部承包模式，需要滿足如下條件：

（1）主體方面，承包人須為本單位人員，即為與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關(guān)系的人員；

（2）經(jīng)營投入方面，承包人以使用單位的財產(chǎn)為主，自己投入的財產(chǎn)僅占次要的地位；

（3）企業(yè)管理方面，內(nèi)部承包雖然是自主經(jīng)營，但企業(yè)對其管理相對緊密。換言之，實際施工人須與企業(yè)建立合法的勞動關(guān)系，接受企業(yè)的統(tǒng)一財務(wù)管理、工程施工管理。

3.對于施工企業(yè)而言，被借用資質(zhì)而與發(fā)包人簽訂施工合同，面臨著行政處罰和工程質(zhì)量連帶責(zé)任的雙重風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)盡量避免掛靠經(jīng)營模式。相應(yīng)的掛靠模式可由內(nèi)部承包模式取而代之。當(dāng)然，內(nèi)部承包制度的建立，要注意以下兩點：

第一，切實規(guī)范勞動關(guān)系，與實際施工人建立真實的勞動關(guān)系，避免簽訂有名無實的勞動合同；

其二，切實履行財務(wù)管理、工程管理、人事管理等義務(wù)，避免“只收費不管事”的情況。