此砂非彼砂 犯罪對象不能

          ——關(guān)于丙某某的行為不構(gòu)成犯罪的分析意見

【案情簡介】A市港口管理委員會委托甲公司管理錨地。2019年7月，甲公司將錨地整治工程發(fā)包給乙公司，由乙公司對錨位淺水點進行疏浚。乙公司取得A市海事局水上水下活動許可證后，于2020年3月底開始作業(yè)。由于挖泥船效率低下，乙公司邀請丙某某合作。2020年4月3日至7日，丙某某雇請的多艘采砂船和運輸船進入長江A市段開始作業(yè)，并將疏浚出來的泥砂運至B市等地銷售。運輸船持有A市海事局的貨物倉單和乙公司蓋章的泥砂來源證明。2020年4月9日B市水利局查獲運砂船并移送A市水務(wù)局。A市水務(wù)局將案件移送長江公安局C分局。公安機關(guān)認為乙公司和丙某某的行為構(gòu)成非法采礦罪，并立案偵查。

【律師觀點】非法采礦罪保護的客體主要是生態(tài)環(huán)境利益；非法采礦罪所禁止的，主要是開采而不是銷售。乙公司和丙某某的采砂活動，是海輪過駁點整治工程、錨位淺點疏浚工程。即使丙某某就是為賣砂而采砂、即使是事先與他人聯(lián)系好賣砂之后再去采砂，獲利動機不能否認錨位疏浚這一行為性質(zhì)和效果。疏浚工程施工過程的產(chǎn)物、疏浚泥砂，要么是廢棄物要么是普通財物。疏浚砂的處理，不能改變和否定開采環(huán)節(jié)的工程效果。 因為開采對象無保護必要性和疏浚砂非生態(tài)學上的礦產(chǎn)資源，犯罪對象不能，丙某某的行為不構(gòu)成非法采礦罪。

【目   錄】

一．疏浚錨地淺水位，雖然也采砂，但不需要辦理采砂許可證。

1. 法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定疏浚、整治河道要辦理河道采砂許可證。兩高解釋中的“相關(guān)規(guī)定”，是指法律、行政法規(guī)，不包括水利部的部門規(guī)章和部門規(guī)范性文件。

2.從行政許可法和廣東省的規(guī)定推理分析，可以進一步準確理解水法、礦產(chǎn)資源法等關(guān)于采砂許可證的規(guī)定。

二．對疏浚砂的處理，即使違規(guī)，也不觸犯刑法。

1.開采行為不構(gòu)成犯罪。

2.違規(guī)處理疏浚砂侵犯的客體頂多是普通的財物所有權(quán)。

3.借疏浚河道之名采砂之說與事實不符，借疏浚河道之機賣砂或許可以成立。

三．丙某某的行為不構(gòu)成其他犯罪。

1. 不構(gòu)成盜竊罪或侵占罪。

2.私自銷售疏浚砂，確實違規(guī)，但主要是違反了物權(quán)法的規(guī)定。

四．案件來源和定性之誤分析。

1．水務(wù)局對乙公司和丙某某的采砂行為認識錯誤，源于對法規(guī)理解錯誤。

2．公安機關(guān)立案偵查錯誤，一錯在主觀歸罪，二錯在邏輯顛倒，三錯在混淆了行政法與刑法的功能和定位。

【內(nèi)   容】

一．疏浚錨地淺水位，雖然也采砂，但不需要辦理采砂許可證。

1.《水法》第三十九條規(guī)定，國家實行河道采砂許可制度。國務(wù)院《河道管理條例》第二十五條規(guī)定，在河道管理范圍內(nèi)采砂、取土、淘金、棄置砂石或者淤泥，必須報經(jīng)河道主管機關(guān)批準。國務(wù)院《長江河道采砂管理條例》第九條規(guī)定，國家對長江采砂實行采砂許可制度。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《兩高非法采礦解釋》）第二條規(guī)定，無許可證的應(yīng)當認定為刑法第三百四十三條第一款規(guī)定的“未取得采礦許可證”。上述法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋規(guī)定河道采砂要辦理采砂許可證，是針對為采砂而采砂的行為，故對疏浚砂的處理也就沒有作出規(guī)定。對疏浚砂處理作出規(guī)定的，是水利部，如《長江河道采砂管理條例實施辦法》第七條規(guī)定“長江采砂實行可行性論證報告制度”。詳見下文分析。 《兩高非法采礦解釋》第一條規(guī)定“違反《礦產(chǎn)資源法》、《水法》等法律、行政法規(guī)有關(guān)礦產(chǎn)資源開發(fā)、利用、保護和管理的規(guī)定的，應(yīng)當認定為刑法第三百四十三條規(guī)定的“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”。該條規(guī)定的是“法律、行政法規(guī)”，不包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，更不可能包括部門規(guī)范性文件。《兩高非法采礦解釋》第四條中的“相關(guān)規(guī)定”，亦指法律、行政法規(guī)的規(guī)定。上述全國人大頒布的《水法》、國務(wù)院的頒布的《河道管理條例》和《長江河道采砂管理條例》兩部行政法規(guī)，并沒有明確規(guī)定清淤、疏浚、整治河道和航道等采砂要辦理采砂許可證。

2.《廣東省河道采砂管理條例》第二十三條規(guī)定，因防洪吹填加固堤防、清淤、疏浚、整治河道和航道等采砂的，不需要辦理河道采砂許可證。江蘇省雖然沒有類似直接規(guī)定，但法理相同。頒發(fā)采砂許可證，是行政許可行為，《行政許可法》第三條第二款規(guī)定“有關(guān)行政機關(guān)對其他機關(guān)或者對其直接管理的事業(yè)單位的人事、財務(wù)、外事等事項的審批，不適用本法”?！缎姓S可法》和《廣東省河道采砂管理條例》的規(guī)定，印證了辯護人上述對《水法》、《河道管理條例》、《長江河道采砂管理條例》和《兩高非法采礦解釋》的理解。航務(wù)主管部門整治航道、錨位淺點疏浚工程，不需要水行政部門審核、批準。

3.本案A市港口管理委員會委托甲公司管理錨地，甲公司將錨地淺點疏浚工程發(fā)包乙公司，乙公司將疏浚工程發(fā)包給丙某某。乙公司和丙某某通過正當途徑承接錨地疏浚淺點工程，至于是用挖斗挖，還是用吸砂船吸，這是施工方式問題，不影響工程性質(zhì)。

二．對疏浚砂的處理，即使違規(guī)，也不觸犯刑法。

1.開采行為不構(gòu)成犯罪。第一，采礦行為至少可以分解為兩個環(huán)節(jié)，一是開采二是銷售。獲得采礦許可證就同時取得礦產(chǎn)的開采權(quán)和銷售權(quán)，但銷售權(quán)依附于開采權(quán)。非法采礦罪主要調(diào)整采礦行為，之所以構(gòu)成非法采礦罪，主要是開采非法，而不是非法銷售。第二，礦產(chǎn)資源存在大自然，與環(huán)境融為一體，開發(fā)過程通常伴隨著環(huán)境的惡化，礦產(chǎn)資源刑法化的根本性法益是全社會的生態(tài)環(huán)境利益。犯罪客體決定犯罪性質(zhì)，犯罪客體是犯罪分類的基礎(chǔ)。刑法分則規(guī)定的十類犯罪，主要根據(jù)犯罪客體進行劃分。非法采礦罪放在刑法第六章“妨害社會管理秩序罪”、第六節(jié)“破壞環(huán)境資源保護罪”，而不是放在第五章“侵犯財產(chǎn)罪”，說明非法采礦罪不是普通的財產(chǎn)犯罪，不是普通的侵犯財產(chǎn)類犯罪?！秲筛叻欠ú傻V解釋》第四條規(guī)定，嚴重影響河勢穩(wěn)定，危害防洪安全的，應(yīng)當認定為刑法規(guī)定的情節(jié)嚴重、 第十條規(guī)定，積極修復(fù)環(huán)境的，可以不起訴或者免予刑事處罰。從上述規(guī)定，也可以推理非法采礦罪主要保護生態(tài)環(huán)境利益，而非普通財產(chǎn)。市場售價十幾、二十、甚至幾十元的礦產(chǎn)，按《礦產(chǎn)資源補償費征收管理規(guī)定》的規(guī)定，辦理采礦許可證的時候，每噸繳納1元、1.5元或2元的費用。2017年4月1日起，全國甚至停止征收河道采砂管理費。這間接說明非法采礦罪主要是懲治妨礙社會管理、危害自然環(huán)境的行為，而不是侵犯財產(chǎn)的行為。第三，刑事犯罪行為具有違法性、危害性，具體到非法采礦罪，主要是指侵占礦產(chǎn)資源、破壞自然環(huán)境，而不是侵犯國家財產(chǎn)。所謂礦產(chǎn)資源，《礦產(chǎn)資源法實施細則》第二條進行了定義，礦產(chǎn)資源首先是自然資源。自然資源又稱天然資源，《自然資源調(diào)查監(jiān)測體系構(gòu)建總體方案》中也明確了自然資源是指天然存在各種自然因素的總和，具有整體性、系統(tǒng)性等特點。根據(jù)以上定義可知，非法采礦罪主要是保護自然資源的原始性、整體性。錨地是生產(chǎn)活動區(qū)域，是改造對象，淺水位的砂，物理上、化學上和自然屬性上，雖然也是礦產(chǎn)資源，但因為妨礙了生產(chǎn)活動，是清理對象。不是法律意義上的礦產(chǎn)，不是非法采礦罪所要保護的“礦產(chǎn)資源”。挖采錨地淺水位的砂，由于對象不能犯，即使沒有經(jīng)過批準，即使是盜砂，也不構(gòu)成非法采礦罪。乙公司和丙某某采砂的區(qū)域、采砂點位、采砂種類、采砂時間、采砂數(shù)量，均由乙公司指定，均在錨位A市主管部門許可的范圍之內(nèi)，對環(huán)境的改變和影響，是按《交通部疏浚工程施工技術(shù)規(guī)范》進行的，采砂行為確實達到了清淤、疏浚河道的效果。

2.開采行為無罪，那么，違規(guī)處理疏浚砂侵犯的客體就不可能是非法采礦罪所保護的客體，頂多是普通的財物所有權(quán)。

3.借疏浚河道之名采砂之說，與事實不符。采砂地點確實為錨地淺水位，錨地確實需要不定期清淤、疏浚，以確保水深達到《交通部疏浚工程驗收標準》的要求。故，本案客觀上也不可能有借疏浚河道之名的證據(jù)。非公安機關(guān)不為，而是客觀上不能。實際上，丙某某也不是為賣砂而采砂，而是得知可以獲得疏浚錨地工程后，在采砂之前聯(lián)系賣砂，這符合常理。賣砂款主要抵工程款，無利不起早，承包工程就是為了取得利潤，即使有另外收益，也是應(yīng)該的。

三．丙某某的行為不構(gòu)成其他犯罪。

1. 不構(gòu)成盜竊罪或侵占罪?！兜V產(chǎn)資源法》第三條規(guī)定，礦產(chǎn)資源屬于國家所有，不因其所依附的土地的所有權(quán)或者使用權(quán)的不同而改變。這里的用詞是“土地的所有權(quán)或者使用權(quán)”，而不是“土地的區(qū)位或者用途”?！兜V產(chǎn)資源法》雖然以全國人大常委會的名義發(fā)布，但實際是自然資源部（舊稱國土資源部、地質(zhì)礦產(chǎn)部）起草的。部門立法側(cè)重從部門職能和管理需要出發(fā)，《礦產(chǎn)資源法》第三條側(cè)重從財產(chǎn)屬性方面而不是從環(huán)保的角度，對礦產(chǎn)資源的所有權(quán)進行了強調(diào)?！读⒎ǚā返诎藯l規(guī)定，犯罪和刑罰，只能制定法律?！缎谭ā肥侨珖舜笸ㄟ^的“基本法律”，《礦產(chǎn)資源法》以全國人大常委會的名義發(fā)布，只是“其他法律”。故判斷乙公司和丙某某的行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)以刑法規(guī)定為準。盜竊罪最根本的特征是“秘密竊取”，侵占罪最根本的特征是“拒不交出”。本案采砂行為不像其他非法采礦，逃避監(jiān)管，在夜晚、凌晨偷偷進行，而是在白天，采砂過程接受海事、水務(wù)等多個部門監(jiān)控，故不構(gòu)成盜竊罪。本案也不存在政府相關(guān)部門要求乙公司交出售砂款的情節(jié)，故不構(gòu)成侵占罪。至于《防洪法》第二十條的規(guī)定，主要用于規(guī)范政府有關(guān)部門之間的行為，與行政相對人無關(guān)。

2.私自銷售疏浚砂，確實違規(guī)，但主要是違反了物權(quán)法的規(guī)定。不按施工方案到拋泥區(qū)倒砂，是環(huán)保的、經(jīng)濟的?！董h(huán)境保護法》第四條規(guī)定，保護環(huán)境是國家的基本國策?！逗拥拦芾項l例》第二十九條規(guī)定，江河的故道，不得擅自填堵?！逗降拦芾項l例》第二十二條規(guī)定，禁止向河道傾倒沙石泥土和廢棄物?？梢?，從環(huán)境保護的要求看，是禁止隨意傾倒泥砂的?！堆h(huán)經(jīng)濟促進法》第四條規(guī)定，發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟應(yīng)當在技術(shù)可行、經(jīng)濟合理和有利于節(jié)約資源、保護環(huán)境的前提下，在生產(chǎn)、流通和消費等過程中減少資源消耗和廢物產(chǎn)生。第二十二條規(guī)定，開采礦產(chǎn)資源，應(yīng)當統(tǒng)籌規(guī)劃，制定合理的開發(fā)利用方案。2020.09.25，水利部，交通運輸部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于加強長江干流河道疏浚砂綜合利用管理工作的指導(dǎo)意見》，決定在長江口、荊州等地組織開展了長江航道疏浚砂上岸綜合利用試點，強調(diào)長江河道疏浚作業(yè)中產(chǎn)生的砂（含土、卵石等），原則上鼓勵上岸利用。這意味著用船將疏浚砂運到深水區(qū)傾倒這一舊的生產(chǎn)方式，已不再被提倡。

B市水利局處理沒收的僅1.5557噸涉案泥砂，轉(zhuǎn)運費、吊裝費、堆場費等支出290929元，費用驚人。依法辦案，如果既沒有教育功能，又沒有經(jīng)濟效益，還要造成嚴重浪費，那么說明對法律的理解和執(zhí)行出現(xiàn)了偏差和錯誤。

四．案件來源和定性之誤分析。

1．水務(wù)局對乙公司和丙某某的采砂行為認識錯誤，源于對法規(guī)理解錯誤。 本案由水務(wù)局移送公安機關(guān)立案偵查。水法、水利部的相關(guān)規(guī)定，是水務(wù)局執(zhí)法的尙方寶劍。水務(wù)局認為，疏浚砂上岸就是非法采砂，不上岸就不是。這種觀點，主要還是從財產(chǎn)所有權(quán)的角度對采砂行為進行定性。2019.02.20水利部發(fā)布《關(guān)于河道采砂管理工作的指導(dǎo)意見》規(guī)定，“因整治疏浚河道采砂的，應(yīng)編制采砂許可證論證報告，報經(jīng)有管轄權(quán)的水行政主管部門批復(fù)同意。依法整治疏浚河道、航道和涉水工程產(chǎn)生的砂石一般不得在市場上經(jīng)營銷售，確需銷售的，按經(jīng)營性采砂管理，由當?shù)乜h級以上人民政府統(tǒng)一組織經(jīng)營管理”。該文件禁止銷售疏浚砂，主要是禁止企業(yè)和個人私自銷售，保護的還是財產(chǎn)所有權(quán)，而不是非法采礦罪所側(cè)重的環(huán)境生態(tài)利益。《立法法》第八十條規(guī)定，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責，《關(guān)于河道采砂管理工作的指導(dǎo)意見》是水利部的規(guī)范性文件，不是基本法律，不是其他法律，不是行政法規(guī)，連部門規(guī)章都不是。整治疏浚河道的主管部門涉及交通部航務(wù)局、海事局等多個部門，水利部單方對非屬其管轄的疏浚作業(yè)中產(chǎn)生的砂的處理直接作出規(guī)定，而且自行增加了本部門的權(quán)力，是無效的。江蘇省政府（實際是省水利廳起草、經(jīng)省政府同意發(fā)布）《江蘇省長江河道采砂管理實施辦法》第十九條規(guī)定，“未辦理河道采砂許可證，擅自在長江采砂的行為，屬非法采砂”。 該條規(guī)定的非法采砂，主要是指行政方面的非法、違法，而不是刑法上的“非法”?！读⒎ǚā返诎耸l規(guī)定，“地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范”。 《江蘇省長江河道采砂管理實施辦法》屬地方政府規(guī)章，無權(quán)規(guī)定錨地疏浚要辦采砂許可證。以上可能是水務(wù)局對乙公司和丙某某的采砂行為認識錯誤的原因。

2．公安機關(guān)立案偵查錯誤，一錯在主觀歸罪，二錯在邏輯顛倒，三錯在混淆了行政法與刑法的功能和定位。第一，從偵查卷宗可以發(fā)現(xiàn)公安機關(guān)辦案人員的思路：無證采砂、為賣砂而采砂、違規(guī)處理疏浚砂。辯護人認為，即使可以認定是先聯(lián)系好賣砂之后再采砂，也不能否定采砂區(qū)域為錨地淺點、采礦數(shù)量在監(jiān)控之下、所采之砂本來就是清除對象等基本事實。這種不看客觀結(jié)果、不考察行為的危害性，就認定為犯罪，是主觀歸罪，違背了主客觀相統(tǒng)一的歸罪原則。第二，非法采礦罪主要是禁止開采行為，而不是禁止銷售行為。為了禁止開采所以禁止銷售，通過禁售遏制開采。本案偵查機關(guān)的邏輯剛好相反，認為賣砂非法，所以認定采砂非法且構(gòu)成非法采礦罪。第三，司法權(quán)重在判斷、裁決，行政權(quán)重在管理?！兜V產(chǎn)資源法》屬行政管理法規(guī)，該法第三十九條規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦的，首先是責令停止開采，拒不停止開采且造成礦產(chǎn)資源破壞的，依照刑法追究刑事責任。該規(guī)定非常明確，“拒不停止開采”的，才由司法權(quán)才介入，司法權(quán)介入后，才判斷、裁定是否構(gòu)成犯罪。乙公司和丙某某等人，2020年4月10日接到某市水務(wù)局【2020】002號《責令停止違法行為通知書》后即停止采砂，不存在拒不停止的情節(jié)。即使不是因錨地疏浚而采砂、在他處采砂，根據(jù)《礦產(chǎn)資源法》第三十九條和《兩高非法采礦解釋》第四條的規(guī)定，也不構(gòu)成非法采礦罪。1997年的刑法，關(guān)于非法采礦罪的規(guī)定，也是拒不停止才入罪。2011年刑法修正案八把“拒不停止”改為“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”，賦于司法機關(guān)更大裁量權(quán)。本著從輕和謙抑的刑法原則，不應(yīng)將乙公司和丙某某的行為入罪。

“我賣個砂怎么就變成犯罪”，生態(tài)司法職權(quán)不能缺位，但也不能越位，刑法應(yīng)堅持謙抑原則。

以上分析意見，供參考。

                                                                         陳建良律師

              二O二一年五月十一日