律師代理工傷理賠與第三人侵權(quán)賠償競(jìng)合案件

操作指引（2021）

（本指引于2021年6月18日上海市律師協(xié)會(huì)業(yè)務(wù)研究指導(dǎo)委員會(huì)通訊表決通過，試行一年。）

人作為經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)的主體，在參與經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)中，因不同的法律關(guān)系，在從事相應(yīng)事務(wù)遭受損害時(shí)，法律規(guī)定的救濟(jì)程序、范圍會(huì)有所不同。雖然在《中華人民共和國(guó)民法典》侵權(quán)責(zé)任篇中詳細(xì)規(guī)定了人身損害賠償?shù)倪^錯(cuò)認(rèn)定原則，損害賠償項(xiàng)目，責(zé)任主體的特殊情形及產(chǎn)品責(zé)任、機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任、醫(yī)療損害賠償責(zé)任、環(huán)境污染和生態(tài)破壞責(zé)任、高度危險(xiǎn)責(zé)任、飼養(yǎng)動(dòng)物損害責(zé)任、建筑物和物件損害責(zé)任等情形。但是，對(duì)于工傷理賠與第三人侵權(quán)賠償競(jìng)合的情形如何處理，沒有具體規(guī)定，需要參照相關(guān)的司法解決結(jié)合具體的司法實(shí)踐進(jìn)行處理，為了方便律師辦理該類案件，制定操作指引。需要說明的是，在本操作指引中，將工傷理賠與第三人侵權(quán)的受害人，統(tǒng)稱為賠償權(quán)利人。

本操作指引從律師代理賠償權(quán)利人、維護(hù)賠償權(quán)利人權(quán)益角度出發(fā)，綜合考慮賠償權(quán)利人的過錯(cuò)、賠償權(quán)利人的受傷程度、事故原因參與傷勢(shì)的程度、賠償義務(wù)人的賠償能力、兩個(gè)辦案程序銜接等方面內(nèi)容，以解決競(jìng)合情形識(shí)別，競(jìng)合賠償項(xiàng)目處理等核心問題，結(jié)合實(shí)際操作經(jīng)驗(yàn)和法院裁判實(shí)踐，致力于解決第三人侵權(quán)同時(shí)構(gòu)成工傷產(chǎn)生責(zé)任競(jìng)合救濟(jì)途徑及方案，供律師在辦理類似案件時(shí)參考。

一、本操作指引援引的法律法規(guī)

本操作指引援引法律法規(guī)包括：《中華人民共和國(guó)民法典》《中華人民共和國(guó)工傷保險(xiǎn)條例》《中華人民共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法》及相關(guān)規(guī)定。就工傷事故及第三人侵權(quán)致害，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動(dòng)者，因工傷事故遭受人身損害，勞動(dòng)者或者其近親屬向人民法院起訴請(qǐng)求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。

因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動(dòng)者人身損害，賠償權(quán)利人請(qǐng)求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條，工傷與第三人侵權(quán)競(jìng)合情形分為：

2.1在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所，因工作原因受到事故傷害的；

2.2工作時(shí)間前后在工作場(chǎng)所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的；

2.3在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的；

2.4因工作外出期間，由于工作的原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；

2.5在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運(yùn)輪渡、火車事故傷害的；

2.6患職業(yè)病的；

2.7法律、行政法規(guī)規(guī)定的應(yīng)該認(rèn)定為工傷的其他情形。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》第一千一百七十五條、《工傷保險(xiǎn)條例》第十八條、《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十四條、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》收集工作分述如下：

3.1事故發(fā)生的證據(jù)材料收集

3.1.1賠償權(quán)利人應(yīng)在第一時(shí)間報(bào)警，固定事故發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、原因，侵權(quán)人的身份信息等基本事實(shí)，便于為后期向有關(guān)部門提供相應(yīng)證明。

提示：如對(duì)相關(guān)部門出具的事故責(zé)任認(rèn)定書有異議，應(yīng)在限期內(nèi)提出行政復(fù)核或者行政訴訟。

3.1.2確定賠償權(quán)利人上下班合理路線，出差、在外學(xué)習(xí)、開會(huì)等事實(shí)的證明材料。

3.1.3收集醫(yī)療診斷證明，及相應(yīng)的醫(yī)療費(fèi)用票據(jù)等。

3.1.4了解賠償權(quán)利人的護(hù)理人員的情況，獲取護(hù)理費(fèi)的發(fā)生事實(shí)依據(jù)及相應(yīng)費(fèi)用票據(jù)，誤工證明。

3.1.5了解賠償權(quán)利人治療期間所需生活用品，收集相應(yīng)的醫(yī)囑證明、費(fèi)用票據(jù)。

3.1.6了解賠償權(quán)利人為了就醫(yī)所產(chǎn)生的交通費(fèi)、住宿費(fèi)情況，收集相應(yīng)費(fèi)用票據(jù)。

3.2賠償權(quán)利人的勞動(dòng)關(guān)系材料收集

3.2.1了解賠償權(quán)利人的勞動(dòng)合同、繳納社保、工資收入情況及近親屬的情況，并收集相應(yīng)的書面證據(jù)。

3.2.2了解賠償權(quán)利人的供養(yǎng)親屬情況，通過收集相應(yīng)的書面證據(jù)確定。

3.3確定賠償權(quán)利人的訴訟資格

3.3.1針對(duì)賠償權(quán)利人意識(shí)不清楚的，需先行向村委會(huì)或者居委會(huì)或者法院?jiǎn)?dòng)確定監(jiān)護(hù)人的特別程序，確定監(jiān)護(hù)人。

3.3.2根據(jù)事故認(rèn)定的相關(guān)資料，確定具體的賠償義務(wù)人。若實(shí)際侵權(quán)人的侵權(quán)行為系職務(wù)行為的，需將其用人單位作為賠償義務(wù)人。賠償義務(wù)人有投保的，需將保險(xiǎn)公司一并作為賠償義務(wù)人，并調(diào)取相應(yīng)的主體資格材料；如事故為機(jī)動(dòng)車交通事故，應(yīng)將機(jī)動(dòng)車所有人列為共同被告。

3.3.3事故導(dǎo)致死亡的，由繼承人進(jìn)行訴訟。

4.1賠償權(quán)利人與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系并繳納社保的情形

《工傷保險(xiǎn)條例》第十七條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日起30天內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)社會(huì)保險(xiǎn)行政部門提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)，特殊情況，經(jīng)報(bào)統(tǒng)籌地區(qū)社會(huì)保險(xiǎn)行政部門，申請(qǐng)時(shí)限可以適當(dāng)延長(zhǎng)。

依據(jù)該規(guī)定，用人單位在事故發(fā)生之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)社會(huì)保險(xiǎn)行政部門報(bào)備是必要的程序。對(duì)于在事故發(fā)生之日起30日內(nèi)，用人單位不報(bào)備的，屬于工傷情形的，那么從事發(fā)之日到實(shí)際報(bào)備日超過30日的，賠償權(quán)利人因事故產(chǎn)生的醫(yī)藥費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用在實(shí)際報(bào)備之前發(fā)生的，由用人單位自行承擔(dān)。因此，用人單位通常會(huì)主動(dòng)處理。

用人單位沒有及時(shí)申報(bào)工傷的，工傷職工或者其他直系親屬、工會(huì)組織應(yīng)該按照《工傷保險(xiǎn)條例》第十七條第二款的規(guī)定，在事故發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動(dòng)保障行政部門申請(qǐng)工傷認(rèn)定。

4.2通過第三人侵權(quán)賠償程序獲取司法機(jī)關(guān)的鑒定結(jié)論，重啟工傷認(rèn)定程序的特殊情形

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第二十條規(guī)定，社會(huì)保險(xiǎn)行政部門應(yīng)當(dāng)自受理工傷認(rèn)定申請(qǐng)之日起60日內(nèi)作出工傷認(rèn)定的決定，并書面通知申請(qǐng)工傷認(rèn)定的職工或者其近親屬和該職工所在單位。社會(huì)保險(xiǎn)行政部門對(duì)受理的事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)明確的工傷認(rèn)定申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)在15日內(nèi)作出工傷認(rèn)定的決定。作出工傷認(rèn)定決定需要以司法機(jī)關(guān)或者有關(guān)行政主管部門的結(jié)論為依據(jù)的，在司法機(jī)關(guān)或者有關(guān)行政主管部門尚未作出結(jié)論期間，作出工傷認(rèn)定決定的時(shí)限中止。

據(jù)此，社會(huì)保險(xiǎn)行政部門受理工傷認(rèn)定申請(qǐng)后，經(jīng)過相關(guān)人員事故調(diào)查審核，在規(guī)定的15/60天內(nèi)作出是否認(rèn)定為工傷的決定。

根據(jù)調(diào)查的情況，發(fā)現(xiàn)傷勢(shì)產(chǎn)生的原因是多方面的，與自身疾病等原因相關(guān)，事故參與程度可能低，如低于30%，依法不能直接認(rèn)定工傷，需要參考司法鑒定意見結(jié)論決定是否認(rèn)定工傷。

律師在申請(qǐng)工傷認(rèn)定之前或者同時(shí)啟動(dòng)第三人侵權(quán)賠償訴訟程序，以便在訴訟程序通過委托司法鑒定機(jī)構(gòu)作出事故參與傷勢(shì)形成的參與度比例的鑒定結(jié)論，供法庭查明事實(shí)，同時(shí)律師可提交該鑒定報(bào)告給社會(huì)保險(xiǎn)行政部門作為審查依據(jù)。

社會(huì)保險(xiǎn)行政部門依法應(yīng)委托相關(guān)司法鑒定部門進(jìn)行鑒定，律師將在第三人侵權(quán)案件訴訟程序中獲取到的司法鑒定意見書提交社會(huì)給保險(xiǎn)行政部門，有助于提高效率，避免重復(fù)鑒定，浪費(fèi)社會(huì)資源。

4.3沒有簽訂書面勞動(dòng)合同和繳納社會(huì)保險(xiǎn)的，用人單位否定實(shí)際用工的情形

根據(jù)賠償權(quán)利人在用人單位實(shí)際工作情況，收集存在勞動(dòng)關(guān)系相關(guān)證據(jù)，向用人單位所在地或者實(shí)際工作所在地的勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁院提起確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的仲裁。

如勞動(dòng)關(guān)系是確定的，則根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十八條工傷認(rèn)定的材料要求收集證據(jù)。且根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十七條第二款規(guī)定，應(yīng)在事故發(fā)生之后的一年內(nèi)，將相應(yīng)的工傷認(rèn)定材料提交到社會(huì)保險(xiǎn)行政部門申請(qǐng)工傷認(rèn)定。

4.4救濟(jì)途徑

如沒有被認(rèn)定為工傷，賠償權(quán)利人可通過提起行政復(fù)議、行政訴訟救濟(jì)。

5.1鑒定程序

賠償權(quán)利人被認(rèn)定工傷的，根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第二十一條，待傷情相對(duì)穩(wěn)定后存在殘疾、影響勞動(dòng)能力，應(yīng)該進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定程序。

勞動(dòng)能力鑒定分為勞動(dòng)功能障礙和生活自理障礙兩方面。

勞動(dòng)功能障礙分為一級(jí)到十級(jí)，依次減輕。

生活自理障礙分為：生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理。

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第二十九條規(guī)定，傷殘情況發(fā)生變化的，工傷人員等可以在鑒定結(jié)論作出之日起1年內(nèi)，提出復(fù)查鑒定申請(qǐng)。

5.2理賠項(xiàng)目

根據(jù)勞動(dòng)能力鑒定的結(jié)論，計(jì)算各項(xiàng)費(fèi)用的理賠數(shù)額，基本賠償項(xiàng)目有：醫(yī)藥費(fèi)、康復(fù)費(fèi)、一次性傷殘補(bǔ)助金、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金、傷殘津貼、停工留薪待遇、職工住院治療工傷的伙食補(bǔ)助費(fèi)、交通費(fèi)、傷殘輔助器具費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、一次性工亡補(bǔ)助金，喪葬費(fèi)、供養(yǎng)親屬撫恤金等。

5.3理賠項(xiàng)目的計(jì)算依據(jù)

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第五章工傷保險(xiǎn)待遇結(jié)合市人民政府制定相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行核算，以上海地區(qū)為例。

提示：經(jīng)工傷人員本人提出與用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系，且解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)距法定退休年齡不足5年的，不足年限每減少1年，一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金遞減20%，但屬于《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十八條規(guī)定的情形除外。因工傷人員退休或者死亡使勞動(dòng)關(guān)系終止的，不享受本條第二款規(guī)定的待遇。

6.1先予執(zhí)行或財(cái)產(chǎn)保全程序

如涉及到機(jī)動(dòng)車交通事故，可請(qǐng)求道路交通事故社會(huì)救助基金予以墊付。

根據(jù)賠償權(quán)利人醫(yī)藥費(fèi)無力支付等情況，向人民法院申請(qǐng)先予執(zhí)行。

收集相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)線索，向人民法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全。如涉及到機(jī)動(dòng)車交通事故，如有交強(qiáng)險(xiǎn)的，一般由保險(xiǎn)公司支付部分醫(yī)藥費(fèi)。

6.2傷殘等級(jí)評(píng)定和“三期”鑒定

結(jié)合工傷認(rèn)定的申請(qǐng)時(shí)間節(jié)點(diǎn)向人民法院提起訴訟，對(duì)于受傷的，待賠償權(quán)利人傷勢(shì)穩(wěn)定后，就傷殘等級(jí)鑒定評(píng)定、誤工期、護(hù)理期或護(hù)理依賴程度、營(yíng)養(yǎng)期向司法鑒定部門提出鑒定申請(qǐng)。

傷殘等級(jí)評(píng)定為一級(jí)到十級(jí)，依次減輕，誤工期、護(hù)理期、營(yíng)養(yǎng)期限根據(jù)傷勢(shì)確定天數(shù)。

6.3賠償項(xiàng)目

根據(jù)鑒定報(bào)告，最終確定各類賠償項(xiàng)目數(shù)額，醫(yī)藥費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、傷殘賠償金、精神損害撫慰金、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)、交通費(fèi)、物損，殘疾生活輔助具費(fèi)、鑒定費(fèi)、喪葬費(fèi)、死亡賠償金（被撫養(yǎng)人生活費(fèi)）家屬處理事故的誤工費(fèi)等。目前上海法院會(huì)支付部分律師費(fèi)。

6.4賠償項(xiàng)目的計(jì)算依據(jù)

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定和各高級(jí)人法院下發(fā)的相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行核算，以上海地區(qū)為例。

提示：

1.2020年9月19日《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》調(diào)整每次事故責(zé)任限額：死亡賠償金限額18萬元，醫(yī)療費(fèi)用限額為1.8萬元，財(cái)產(chǎn)損失限額為0.2萬元，被保險(xiǎn)人無責(zé)任的死亡賠償金限額1.8萬元，醫(yī)療費(fèi)用限額為1800元，財(cái)產(chǎn)損失限額為100元.

2.2019年12月28日《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于開展人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)城鄉(xiāng)統(tǒng)一工作的實(shí)施意見》死亡賠償金按照政府統(tǒng)計(jì)部門公布的上一年度上海市居民人均可支配收入計(jì)算，被扶養(yǎng)人的生活費(fèi)按照政府統(tǒng)計(jì)部門公布的上一年度上海市居民人均消費(fèi)支付計(jì)算，2020年1月1日實(shí)施。

7.1重復(fù)項(xiàng)目處理的法律依據(jù)

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第四十五條，由于第三人的原因造成工傷的，由第三人支付工傷醫(yī)療費(fèi)用。第三人不支付工傷醫(yī)療費(fèi)的或者無法確定第三人的，由工傷保險(xiǎn)基金先行支付。工傷保險(xiǎn)基金先行支付的停工留薪工資福利待遇、一次性傷殘補(bǔ)助金、一次性工亡補(bǔ)助金或者其他工傷保險(xiǎn)待遇的費(fèi)用，工傷人員或者其近親屬在獲得第三人賠償后，應(yīng)當(dāng)予以償還。

根據(jù)《民法典》第一千一百八十二條，侵害他人權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損害的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失或者侵權(quán)人因此獲得的利益賠償；被侵權(quán)人因此受到的損失以及侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實(shí)際情況確定賠償數(shù)額。（填平原則）

7.2工傷保險(xiǎn)理賠和第三人侵權(quán)賠償競(jìng)合案件中償項(xiàng)目對(duì)照表

根據(jù)上海高院《關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)損害賠償競(jìng)合案件若干問題的解答(2010年)》，《上海高院民事法律適用問答2010年第2期》：

7.2.1重復(fù)賠償項(xiàng)目對(duì)照列表（就高選擇一項(xiàng)）

7.2.2兼得項(xiàng)目對(duì)照列表（可同時(shí)獲得）

7.2.3專屬項(xiàng)目對(duì)照列表（分別領(lǐng)?。?/p>

7.3實(shí)際操作建議

根據(jù)具體的案件中，人身損害賠償項(xiàng)目，涉及到賠償權(quán)利人有過錯(cuò)的情形，相應(yīng)的賠償項(xiàng)目金額會(huì)扣減。律師可根據(jù)賠償權(quán)利人的過錯(cuò)程度和人身損害賠償責(zé)任方賠償能力確定，結(jié)合兩程序的推進(jìn)進(jìn)度作出合理的安排。

7.3.1賠償義務(wù)人賠償能力尚可的情形

針對(duì)賠償義務(wù)人賠償能力尚可的情況，比如交通事故中，保險(xiǎn)公司為賠償義務(wù)人的，那么可以選擇在人身損害賠償程序中先行賠付相應(yīng)的項(xiàng)目，比如醫(yī)藥費(fèi)。未賠付的部分和其他不同賠償項(xiàng)目，通過工傷理賠獲取。

7.3.2賠償義務(wù)人賠償能力欠佳的情形

針對(duì)賠償義務(wù)人幾乎無賠償能力的情況，優(yōu)先選擇工傷理賠，后就差額部分和不同賠償項(xiàng)目通過人身損害賠償訴訟程序索賠。

7.3.3根據(jù)程序的推進(jìn)進(jìn)度，適時(shí)調(diào)整

兩個(gè)程序在同時(shí)推進(jìn)，因?qū)徖砥谙藓凸J(rèn)定、理賠進(jìn)度并不一致，需根據(jù)實(shí)際的情況，適時(shí)調(diào)整。

8.1申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行

賠償義務(wù)人在判決或者調(diào)解書確定款項(xiàng)支付日未支付款項(xiàng)，向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

8.2司法救助

賠償義務(wù)人無法履行生效判決的，賠償權(quán)利人或其代理律師可以向人民法院申請(qǐng)司法救助款項(xiàng)。

本指引由上海市律師協(xié)會(huì)侵權(quán)責(zé)任業(yè)務(wù)研究委員會(huì)起草，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實(shí)際業(yè)務(wù)中參考。