導(dǎo)讀：

★指導(dǎo)性案例要發(fā)揮“準(zhǔn)司法解釋”的功能，就必須聚焦于法律適用的指導(dǎo)性。指導(dǎo)性案例選取的標(biāo)準(zhǔn)不僅僅是因?yàn)槟硞€(gè)案例的社會(huì)影響多么巨大，而是某個(gè)案例反映的法律適用疑難問題有多么迫切需要解決。例如，當(dāng)前通過第三方支付侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪案件頻發(fā)，實(shí)踐中的定性五花八門，理論界也觀點(diǎn)紛呈，看起來這類案件“很小”，但應(yīng)當(dāng)是刑事指導(dǎo)性案例選用的重點(diǎn)。

★指導(dǎo)性案例的編纂不能只關(guān)注新型案件，也要關(guān)注常發(fā)、多發(fā)型案件。指導(dǎo)性案例不能一味地“求新”“求奇”。實(shí)踐中，下級院報(bào)送指導(dǎo)性案例，一定程度上存在過于關(guān)注“個(gè)案的新穎性”，而忽視“類案的典型性”。這就導(dǎo)致，一方面基層辦案人員在日常辦案中急需的指導(dǎo)性案例無處可尋，另一方面上級司法機(jī)關(guān)和學(xué)界批評指導(dǎo)性案例的援引率、參照率過低。

★法律已經(jīng)有明確規(guī)定的地方，沒有司法解釋和指導(dǎo)性案例存在的空間；司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定的地方，沒有指導(dǎo)性案例存在的必要。指導(dǎo)性案例不是對已有法律條文和司法解釋內(nèi)容的重申，也不是對已經(jīng)成為通說觀點(diǎn)的宣示，指導(dǎo)性案例要?jiǎng)?chuàng)新法律適用規(guī)則。

正文：

　　我國已逐漸形成了有中國特色的“指導(dǎo)性案例”制度，它既不同于英美法系的“遵循先例”，也不同于大陸法系沒有強(qiáng)制力但具有“事實(shí)拘束力”的判例制度。2019年修訂的《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第15條規(guī)定：“各級人民檢察院應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例辦理類似案件，可以引述相關(guān)指導(dǎo)性案例進(jìn)行釋法說理，但不得代替法律或者司法解釋作為案件處理決定的直接依據(jù)?！睋?jù)此，我國指導(dǎo)性案例的性質(zhì)定位：一是指導(dǎo)性案例不具有法源地位，不得作為案件裁判和處理決定的法律依據(jù)；二是對同類案件具有強(qiáng)制力的指導(dǎo)性，也就是類似案例“應(yīng)當(dāng)參照”，不是選擇性參照。就此而言，可以將我國的指導(dǎo)性案例稱之為“弱強(qiáng)制性”或者“準(zhǔn)強(qiáng)制性”的判例制度，具有“準(zhǔn)司法解釋”的功能。根據(jù)上述界定，筆者認(rèn)為，我國的指導(dǎo)性案例編纂應(yīng)注重以下三個(gè)取向：

“指導(dǎo)性”是指導(dǎo)性案例的本質(zhì)特征，這里的指導(dǎo)性是指法律適用的指導(dǎo)性，從這一點(diǎn)來說，與司法解釋在實(shí)質(zhì)功能上是相同的，都是針對法律條文的一種解釋。正如日本學(xué)者平野龍一所言，“所有的現(xiàn)象事先都在刑法典中規(guī)定出來的想法，只是一種幻想。”法律必須被不斷解釋，適用法律的過程就是解釋法律的過程。其實(shí)，如果法律適用過度依賴司法解釋，會(huì)產(chǎn)生一系列弊端：一方面，司法解釋具有抽象性，會(huì)出現(xiàn)“對司法解釋再解釋”的現(xiàn)象；另一方面，司法解釋具有固定性、滯后性，司法解釋一旦出臺(tái)就不能輕易廢止或修改，難以適應(yīng)新的情況。相比較而言，指導(dǎo)性案例更具具體性和靈活性，可以彌補(bǔ)司法解釋的不足，這樣就形成“司法解釋+指導(dǎo)性案例”二元互補(bǔ)的格局。事實(shí)上，在很多大陸法系國家，雖然判例不具有法源地位，但是“判例在某種意義上、某種程度上就是現(xiàn)實(shí)的法”，在事實(shí)上起到了彌補(bǔ)立法滯后的作用。我國指導(dǎo)性案例的這種彌補(bǔ)立法和司法解釋滯后性的作用更加明顯。從這個(gè)意義上來說，指導(dǎo)性案例要發(fā)揮“準(zhǔn)司法解釋”的功能，就必須聚焦于法律適用的指導(dǎo)性。

　　因此，指導(dǎo)性案例選取的標(biāo)準(zhǔn)不是因?yàn)槟硞€(gè)案例的社會(huì)影響多么巨大，而是某個(gè)案例反映的法律適用疑難問題有多么迫切需要解決。這種迫切性就體現(xiàn)在現(xiàn)有的法律和司法解釋沒有明確規(guī)定，而實(shí)踐中的爭議又非常之大。一方面，由于爭議的巨大性導(dǎo)致制定司法解釋的條件尚不成熟；另一方面，因?yàn)槠淦惹行詫?dǎo)致來不及制定司法解釋，這是編纂和發(fā)布指導(dǎo)性案例的最佳時(shí)機(jī)。例如，當(dāng)前通過第三方支付侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪案件頻發(fā)，實(shí)踐中的定性五花八門，理論界也觀點(diǎn)紛呈，看起來這類案件“很小”，但應(yīng)當(dāng)是刑事指導(dǎo)性案例選用的重點(diǎn)。

指導(dǎo)性案例要具有典型性，但是這種典型性不是“個(gè)案的新穎性”，而是具有“類案典型性”。指導(dǎo)性案例發(fā)布的初心是辦理“類似案件參照適用”，本質(zhì)上是為了實(shí)現(xiàn)“同案同判”，解決法律適用統(tǒng)一性問題。指導(dǎo)性案例的生命力在于在發(fā)布以后，在類案中被“參照適用”，為類案的法律適用提供規(guī)則指引，這就是“類案典型性”。因此，指導(dǎo)性案例的編纂不能只關(guān)注新型案件，也要關(guān)注常發(fā)、多發(fā)型案件。指導(dǎo)性案例不能一味地“求新”“求奇”。如果某個(gè)案件極其新穎，新穎到此前從未發(fā)生，此后也幾乎不會(huì)發(fā)生，那么即使此案的法律適用存在疑難，也不是指導(dǎo)性案例選用的優(yōu)先考慮對象。

　　指導(dǎo)性案例的“類案典型性”直接影響其適用率和援引率。在選擇指導(dǎo)性案例時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮此類案件已經(jīng)發(fā)生和未來再次發(fā)生的范圍和規(guī)模。如果預(yù)判某一個(gè)案件未來只能在較小甚至極小的范圍內(nèi)發(fā)生，那就應(yīng)當(dāng)果斷舍棄。實(shí)踐中，下級院報(bào)送指導(dǎo)性案例，一定程度上存在過于關(guān)注“個(gè)案的新穎性”，而忽視“類案的典型性”，甚至把“新穎性”誤解為“典型性”的現(xiàn)象。這就導(dǎo)致，一方面基層辦案人員在日常辦案中急需的指導(dǎo)性案例無處可尋，另一方面上級司法機(jī)關(guān)和學(xué)界批評指導(dǎo)性案例的援引率、參照率過低。這種“雙重不滿意”現(xiàn)象產(chǎn)生的原因，很多程度上在于對“類案典型性”的關(guān)注不夠。

指導(dǎo)性案例與司法解釋一樣，都是要?jiǎng)?chuàng)設(shè)裁判規(guī)則或辦案規(guī)則的，都是要在一定程度上填補(bǔ)法律空白和盲區(qū)的。法律已經(jīng)有明確規(guī)定的地方，沒有司法解釋和指導(dǎo)性案例存在的空間；司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定的地方，沒有指導(dǎo)性案例存在的必要。指導(dǎo)性案例不是對已有法律條文和司法解釋內(nèi)容的重申，也不是對已經(jīng)成為通說觀點(diǎn)的宣示，指導(dǎo)性案例就是要解決法律和司法解釋沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的問題，這決定了指導(dǎo)性案例必須要有創(chuàng)新性。

　　這種創(chuàng)新性的基本內(nèi)涵就是對抽象的法律條文進(jìn)行具體解釋、細(xì)化，甚至是擴(kuò)張和填補(bǔ)空白，形成新的裁判或辦案規(guī)則；這種創(chuàng)新性的基本載體就是指導(dǎo)性案例的“要旨”部分。我國的指導(dǎo)性案例與大陸法系國家判例的不同之處還在于，我國的指導(dǎo)性案例并非都是最高司法機(jī)關(guān)自己辦理的案件，甚至絕大多數(shù)都是下級和基層司法機(jī)關(guān)辦理的案件，這些案件成為指導(dǎo)性案例，是案件承辦人、推薦人、編撰人在原有裁判等法律文書基礎(chǔ)上，在不改變原裁判、決定結(jié)論的前提下進(jìn)行的再加工、再潤色、再提煉，這本身就是一個(gè)創(chuàng)新的過程。正是通過這種帶有創(chuàng)新性的“加工”，實(shí)現(xiàn)指導(dǎo)類似案件辦理的準(zhǔn)司法解釋功能。正如學(xué)者所說，“一個(gè)判決被確立為判例時(shí)，一般都附有適當(dāng)?shù)?#39;要旨’，判例中隱含的法律原則與規(guī)則均體現(xiàn)于此。因此，判例仍然帶有成文法的烙印，它通過裁判要旨的形式引導(dǎo)司法人員和民眾去適用，在某種程度上發(fā)揮著司法解釋的功能。”

　?。ㄗ髡邽榻K省南京市建鄴區(qū)人民檢察院副檢察長、全國檢察業(yè)務(wù)專家）