然而，司法實務(wù)中，似乎多數(shù)法律實務(wù)人員并不在意規(guī)范依據(jù)，以致對鑒定意見的審查僅停留在形式要件上，而無法深入到對核心技術(shù)的挖掘。筆者結(jié)合實踐經(jīng)驗認(rèn)為，對規(guī)范依據(jù)的審查可以遵循“三步法”的審查方法。

（一）第一步——審查有無規(guī)范依據(jù)

《司法鑒定程序通則》第23條規(guī)定：“司法鑒定人進行鑒定，應(yīng)當(dāng)依下列順序遵守和采用該專業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范和技術(shù)方法；

（一）國家標(biāo)準(zhǔn)；（二）行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范；（三）該專業(yè)領(lǐng)域多數(shù)專家認(rèn)可的技術(shù)方法?！痹撘?guī)定表明，不論是“普通法”“特定法”還是“特殊法”的審查方法，鑒定意見的形成都必須以技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范和技術(shù)方法為標(biāo)尺，否則該鑒定意見不能滿足科學(xué)性、可靠性的基本要求。

司法部《司法鑒定文書規(guī)范》第7條第（五）項“檢驗過程”也規(guī)定，司法鑒定文書應(yīng)“寫明鑒定的實施過程和科學(xué)依據(jù)，包括檢材處理、鑒定程序、所用技術(shù)方法、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范等內(nèi)容”。

可見，規(guī)范依據(jù)是鑒定文書的重要組成部分，法律實務(wù)人員可以直接通過檢查鑒定文書而判斷該鑒定意見是否有相應(yīng)的規(guī)范依據(jù)。

如果鑒定意見沒有注明規(guī)范依據(jù)，則不能排除檢材處理、鑒定程序和鑒定方法違反規(guī)范依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除。在司法實務(wù)中，不少鑒定意見并沒有注明規(guī)范依據(jù)，但是并沒有引起足夠的重視。

【案例3——林德玉走私珍貴、瀕危動物制品案】[18]在該案中，某海關(guān)緝私局于2017年11月份委托福建某司法鑒定中心對案涉的“一批動物制品物種等問題”進行司法鑒定。鑒定機構(gòu)在鑒定意見書中列舉了“鑒定依據(jù)”：

1.鑒定聘請書；

2.AFRICA’S ANIMAL KINGDOM，PRC Publish Ltd，2000；

3.候森林、周用武編著：《野生動物識別與鑒定》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版；

4.萬自明：《野生動植物執(zhí)法》，中國林業(yè)出版社2004年版；

5.《國家重點保護野生動物名錄》；

6.《瀕危野生動植物國際貿(mào)易公約》附錄（CITES附錄中文版）；

7.林業(yè)部《關(guān)于核準(zhǔn)部分瀕危野生動物為國家重點保護野生動物的通知》

該鑒定意見所引用的規(guī)范依據(jù)，并非技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或技術(shù)規(guī)范，而是某些專家的觀點。我們知道，只有在相關(guān)專業(yè)問題沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范約束的情況下，才可以采用該領(lǐng)域多數(shù)專家認(rèn)可的技術(shù)方法。

但是，對于野生動物物種的鑒定，早在2011年就有了行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)《野生動物及其產(chǎn)品的物種鑒定規(guī)范》（LY/T2501-2015），而本案的鑒定人卻舍近求遠，甚至引用了外文專著，明顯了違反了鑒定規(guī)范要求。

（二）第二步——審查規(guī)范依據(jù)是否正確

鑒定規(guī)范適用的正確性問題，主要體現(xiàn)為兩個方面：第一，適用規(guī)范依據(jù)是否遵循“優(yōu)先原則”，即有國家標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)優(yōu)先適用國家標(biāo)準(zhǔn)，無國家標(biāo)準(zhǔn)的才適用行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，再無行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的才適用技術(shù)規(guī)范，若無技術(shù)規(guī)范的，才適用技術(shù)方法。第二，所使用的規(guī)范依據(jù)是否存在新舊替換問題。

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范會不斷更新，但鑒定人或許因為思維習(xí)慣而往往忽略了規(guī)范的新舊更替問題，導(dǎo)致在鑒定意見中繼續(xù)適用被廢止的舊的規(guī)范依據(jù)。

比如，國家標(biāo)準(zhǔn)《刑事技術(shù)微量物證的理化檢驗（共12部分）》原有2003年的標(biāo)準(zhǔn)于2009年被新標(biāo)準(zhǔn)代替；司法部頒布的《血液中乙醇的測定-頂空氣相色譜法》（SF/ZJD0107001-2016）實際上也被《生物樣品血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、異丙酮和正丁醇的頂空——氣相色譜檢驗方法》（GA/T1073-2013）所替代，因為后者是國家標(biāo)準(zhǔn)《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閡值與檢驗》（GB19522-2010）所規(guī)定的強制執(zhí)行的酒精含量檢驗方法。

【案例4——羅契明非法采礦案】[19]檢測單位在對案涉螢石礦的品位進行鑒定時，適用的規(guī)范依據(jù)是由國家地質(zhì)局于1993年頒布的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)《非金屬礦分析規(guī)程》（DZG93-05）。

但是對于螢石礦的品味鑒定，我國于2018年6月1日施行了國家標(biāo)準(zhǔn)，即《螢石氟化鈣含量的測定——EDTA滴定法和蒸餾—電位滴定法》（GBT5195.1-2017），該標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了螢石礦品味鑒定的兩種方法，即EDTA滴定法（測定范圍為溶質(zhì)與溶液的比例≥60%）和蒸餾—電位滴定法（測定范圍≥90%）。顯然檢測單位適用規(guī)范依據(jù)時沒有遵循“優(yōu)先原則”。

（三）第三步——審查技術(shù)方法有否依據(jù)

當(dāng)專業(yè)性問題沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范可遵循的情況下，鑒定人則可能運用技術(shù)方法進行鑒定，此種情況下必須審查技術(shù)方法的成熟性。

如果該技術(shù)方法并未獲得該技術(shù)領(lǐng)域多數(shù)專家的認(rèn)可，或其效力明確為規(guī)范性法律文件所否定的，則不能作為鑒定依據(jù)。比如測謊儀測試技術(shù)，“還沒有被同行專家普遍接受，其技術(shù)方法的科學(xué)可靠性也還沒有得到充分的驗證”，[20]屬于“試用期”的科學(xué)證據(jù)，該技術(shù)方法不能作為鑒定依據(jù)。

最高人民檢察院在1999年《關(guān)于CPS多道心理測試鑒定結(jié)論能否作為訴訟證據(jù)使用問題的批復(fù)》中，也明確表示測謊技術(shù)僅可以用于幫助審查、判斷證據(jù)，而不能作為證據(jù)使用。

【案例5——杜培武殺人案】[21]杜培武被鎖定為殺人嫌犯后，警方對其進行了連續(xù)10天的審訊，但案情卻沒有多大進展。

6月30日上午，幾個辦案人員將杜培武從戒毒所帶到昆明市中級人民法院進行CPS心理測試。一男一女的所謂專家對杜培武進行了測試，他們出了若干組題目要杜培武回答，內(nèi)容與案件事實有密切關(guān)系。

杜培武據(jù)實作了回答，但測謊儀在一些問題上卻認(rèn)為杜培武所說的均為謊言。據(jù)此，辦案人員確信杜培武為殺人兇手，就加強了審訊力度，通過刑訊逼供逼迫杜培武認(rèn)罪。

（四）第四步——審查規(guī)范依據(jù)是否存在沖突

作為鑒定依據(jù)的規(guī)范性文件，有司法解釋、司法機關(guān)的規(guī)范性文件，還有大量的行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，這些規(guī)范依據(jù)之間難免存在矛盾與沖突，適用不同的規(guī)范依據(jù)往往決定著能否定罪的根本性問題。

比如，對于何為“偽劣”煙草產(chǎn)品，“兩高”司法解釋與國家煙草專賣局的規(guī)定存在明顯的沖突?！皟筛摺痹凇蛾P(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對“偽劣產(chǎn)品”從實質(zhì)性條件方面進行了界定，即是否符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或是否存在以次充好；如果符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或不存在以次充好情形的，則不屬于偽劣產(chǎn)品。

而國家煙草專賣局頒布的《煙草產(chǎn)品鑒別檢驗規(guī)程》第6.3 條卻規(guī)定，有下列情形之一的，即判定為偽劣卷煙：（1）摻雜摻假的……（4）“三無產(chǎn)品”或無任何產(chǎn)品質(zhì)量信息標(biāo)識的；（5）已認(rèn)定為假冒注冊商標(biāo)且手工包裝的；（6）國家有關(guān)法律、法規(guī)明令禁止生產(chǎn)的；（7）使用廢舊原輔材料制作的；（8）非法自創(chuàng)品牌或無任何包裝標(biāo)識及煙支標(biāo)識的……（10）其他國家法律、法規(guī)中明確為偽劣或足以判定為偽劣的。

前述規(guī)定的第（1）（2）（3）（7）項是從實質(zhì)性條件界定偽劣卷煙的，而其他六項卻是從形式性要件界定偽劣卷煙的，即只要形式上不符合真品卷煙要求的，就可以判定為偽劣卷煙。該界定標(biāo)準(zhǔn)明顯不符合刑法定罪的基本邏輯。

然而，司法實踐中涉及對煙草產(chǎn)品是否屬于偽劣卷煙進行鑒別檢驗時，鑒別檢驗部門均是以國家煙草專賣局的規(guī)范性文件為鑒定依據(jù)。

筆者認(rèn)為，國家煙草專賣局的規(guī)定僅可作為行政執(zhí)法依據(jù)，而在確定能否定罪以及如何定罪時，則應(yīng)當(dāng)以“兩高”解釋規(guī)定的為準(zhǔn)。