承包人訴請(qǐng)發(fā)包人支付工程價(jià)款是建設(shè)工程施工合同糾紛中較為常見的案件類型。此類糾紛中，作為原告起訴的承包人，對(duì)工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明。而司法實(shí)踐中，就承包人如何舉證、應(yīng)達(dá)到何種證明標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任何時(shí)轉(zhuǎn)移到發(fā)包人、應(yīng)由誰承擔(dān)舉證不利的法律后果等問題仍不無疑問。特別是，該類糾紛經(jīng)常涉及工程造價(jià)鑒定程序的啟動(dòng)，故舉證責(zé)任問題與鑒定申請(qǐng)主體亦密切相關(guān)。本文通過案例檢索，運(yùn)用民事訴訟證據(jù)理論，嘗試對(duì)以上問題進(jìn)行辨析，拋磚引玉，以供實(shí)踐參考。

一、舉證責(zé)任分配的法定性：承包人應(yīng)就工程價(jià)款提交證據(jù)，并達(dá)到高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)

（一）舉證責(zé)任已由實(shí)體法律規(guī)范預(yù)先分配

（二）承包人就工程價(jià)款負(fù)有舉證責(zé)任

具體到承包人訴請(qǐng)工程價(jià)款糾紛，根據(jù)《民法典》第七百九十三條規(guī)定，即便建設(shè)工程施工合同無效，只要建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格，施工人即有權(quán)請(qǐng)求發(fā)包人參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償。由此可見，施工人具備請(qǐng)求發(fā)包人支付工程價(jià)款的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，施工人應(yīng)就工程價(jià)款承擔(dān)舉證責(zé)任。

司法實(shí)踐中，承包人作為原告起訴提交的證據(jù)主要有兩類： 一是《竣工驗(yàn)收申請(qǐng)》《竣工結(jié)算書》《工程決算書》《結(jié)算資料》等工程結(jié)算文件，其中少數(shù)系經(jīng)過雙方確認(rèn)，絕大多數(shù)系承包人單方制作并報(bào)送給發(fā)包人； 二是承包人訴前單方委托的工程造價(jià)鑒定報(bào)告。

（三）承包人就工程價(jià)款舉證應(yīng)達(dá)到高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)

《民事訴訟法解釋》第一百零八條第一款規(guī)定：“對(duì)負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)， 人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)，確信待證事實(shí)的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)存在。”據(jù)此，對(duì)工程價(jià)款這一待證事實(shí)應(yīng)達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合前述承包人提交的主要證據(jù)來看，當(dāng)承包人提交的證據(jù)達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，法院一般認(rèn)定承包人已完成或初步完成舉證責(zé)任。

如 （2013）民申字第636號(hào)案中，最高法院認(rèn)為：廣龍公司（承包人）為證明其已履行建設(shè)工程施工合同項(xiàng)下的義務(wù)，提交了 經(jīng)雙方確認(rèn)的《華瑞碳素施工工程量明細(xì)表》及據(jù)此編制的預(yù)、決算書 ，已完成《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條第二款（后被《民事訴訟法解釋》第九十一條吸收）規(guī)定的舉證責(zé)任。

如 （2018）最高法民申3199號(hào)案中，最高法院認(rèn)為：從原審已查明的事實(shí)看，對(duì)于案涉工程價(jià)款的數(shù)額， 六建公司（承包人）已提交《工程結(jié)算書》《結(jié)算資料》等證據(jù)加以證實(shí)，并將相關(guān)資料報(bào)送給了芭伊奧公司，已對(duì)案涉工程價(jià)款的數(shù)額完成初步舉證證明責(zé)任。

如 （2019）最高法民終695號(hào)案中，最高法院認(rèn)為：本案 工程造價(jià)鑒定由金程公司（承包人）于 訴前單方委托。中鼎公司作為 具有相關(guān)鑒定資質(zhì)的專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)，依據(jù)《施工合同》，經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)勘查，剔除未施工內(nèi)容后，作出《工程造價(jià)編制報(bào)告》……一審法院采信《工程造價(jià)編制報(bào)告》并據(jù)此確定本案工程造價(jià)，具有法律依據(jù)。

二、行為意義上的舉證責(zé)任：如承包人對(duì)工程價(jià)款已完成初步舉證責(zé)任，則舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至發(fā)包人

（一）行為意義上的舉證責(zé)任的含義

《民事訴訟法解釋》第九十條規(guī)定了舉證責(zé)任的含義。該條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外（第一款）。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果（第二款）。”

理論上通常認(rèn)為，舉證責(zé)任具有雙重含義，即行為意義上的舉證責(zé)任和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。 行為意義上的舉證責(zé)任也稱為主觀上的舉證責(zé)任，是指當(dāng)事人在具體的民事訴訟中，為避免敗訴的風(fēng)險(xiǎn)而向法院提出證據(jù)證明其主張的一種行為責(zé)任。 結(jié)果意義上的舉證責(zé)任又稱客觀的證明責(zé)任，是指待證事實(shí)的存在與否不能確定、真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，由哪一方當(dāng)事人對(duì)不利后果進(jìn)行負(fù)擔(dān)的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。[2]

（二）行為意義上的舉證責(zé)任在當(dāng)事人之間來回轉(zhuǎn)移

行為意義上的舉證責(zé)任是訴訟過程中無條件出現(xiàn)的一種舉證責(zé)任，其在外在形式上受到當(dāng)事人主張的影響。凡有訴訟必有請(qǐng)求，而請(qǐng)求又須以主張為依托，只要當(dāng)事人提出主張，即會(huì)發(fā)生提供證據(jù)的責(zé)任問題。行為意義上的舉證責(zé)任也是一種 動(dòng)態(tài)的舉證責(zé)任，它隨著雙方當(dāng)事人證據(jù)證明力的強(qiáng)弱變化而 在當(dāng)事人之間發(fā)生轉(zhuǎn)移[3]。

如果承擔(dān)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的當(dāng)事人已經(jīng)率先提出證據(jù)，當(dāng)對(duì)方當(dāng)事人看到自己要是無所作為則法官的心證可能達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，其必須設(shè)法提出反證?！睹袷略V訟法解釋》第一百零八條第二款規(guī)定：“對(duì)一方當(dāng)事人為反駁負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人所主張事實(shí)而提供的證據(jù)， 人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)，認(rèn)為待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯?，?yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)不存在。”據(jù)此，前述提出反證的對(duì)方當(dāng)事人只需將法官“上升”了的心證程度“拉回”真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)即可。此時(shí)，負(fù)有結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的當(dāng)事人又會(huì)感覺自己有必要進(jìn)一步提出證據(jù)，以期使心證程度“重新上升”到證明標(biāo)準(zhǔn)之上。如此循環(huán)往復(fù)一直達(dá)到最高的解明度為止——這就是行為意義上的舉證責(zé)任在當(dāng)事人雙方之間來回轉(zhuǎn)移的過程[4]。

（三）工程價(jià)款舉證責(zé)任在承包人與發(fā)包人之間的轉(zhuǎn)移

具體到承包人訴請(qǐng)工程價(jià)款糾紛，如承包人就工程價(jià)款提交的證據(jù)已經(jīng)達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)法院認(rèn)定已完成或初步完成舉證責(zé)任，則行為意義上的舉證責(zé)任將轉(zhuǎn)移至發(fā)包人。此時(shí)，將根據(jù)發(fā)包人的舉證情況，進(jìn)一步對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。

1.如發(fā)包人提出有效的反駁證據(jù)，則承包人應(yīng)繼續(xù)舉證

如 （2020）最高法民申318號(hào)案中，最高法院認(rèn)為：關(guān)于舉證責(zé)任分配問題。在施工人訴請(qǐng)工程款的案件中，一般情況下，施工人應(yīng)當(dāng)對(duì)工程造價(jià)承擔(dān)舉證責(zé)任。在本案中， 河南建筑公司（承包人）提交的三份決算書雖有建設(shè)單位工程師的簽字 ，但合同并沒有關(guān)于提交決算書后發(fā)包人在一定期限不答復(fù)視為認(rèn)可的約定，且 發(fā)包人提交的有施工方簽字的關(guān)于煤塔主體施工決算書的價(jià)款與施工人提交的同一項(xiàng)目的決算書價(jià)款并不一致 ，該工程價(jià)款的舉證責(zé)任應(yīng)在河南建筑公司一方。因此，原審將該舉證責(zé)任分配給河南建筑公司并無不當(dāng)。

如 （2019）最高法民終384號(hào)案中，最高法院認(rèn)為：《民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定，“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”。本案中，一建公司向泰斗公司主張工程款，應(yīng)當(dāng)就泰斗公司的應(yīng)付款金額提供證據(jù)證明。 一建公司（承包人）在一審時(shí)提交了其單方制作的4#、6#地塊《竣工結(jié)算書》，并認(rèn)為其已于2018年3月21日向泰斗公司送達(dá)了上述《竣工結(jié)算書》，泰斗公司在收到結(jié)算書之日起30個(gè)工作日內(nèi)未予審核，按照雙方合同約定，應(yīng)以《竣工結(jié)算書》作為確定工程款的依據(jù)。但根據(jù)查明的事實(shí)， 泰斗公司（發(fā)包人）在收到結(jié)算書后于2018年3月29日向一建公司發(fā)出《工作聯(lián)系函》，認(rèn)為一建公司施工工程未全部完工及竣工驗(yàn)收，未達(dá)到竣工結(jié)算條件。泰斗公司同時(shí)在訴訟過程中對(duì)《竣工結(jié)算書》提出多項(xiàng)異議，認(rèn)為《竣工結(jié)算書》存在多計(jì)、錯(cuò)計(jì)、重復(fù)計(jì)算工程量等情形。一審法院綜合上述兩方面因素，向一建公司釋明是否就已完工程造價(jià)申請(qǐng)司法鑒定，在一建公司不申請(qǐng)鑒定的情況下，讓其承擔(dān)不利后果并無不當(dāng)。

2.如發(fā)包人只是單純的否認(rèn)，則發(fā)包人可能面臨敗訴風(fēng)險(xiǎn)

在承包人已經(jīng)完成初步舉證責(zé)任的情況下，如發(fā)包人未能提出有效的反駁證據(jù)，只是對(duì)承包人提交的證據(jù)進(jìn)行單純的否認(rèn)，就工程價(jià)款的待證事實(shí)仍處于承包人舉證后“上升”到的高度蓋然性狀態(tài)，而沒有被發(fā)包人“拉回”到真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，則發(fā)包人可能面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

如 （2019）最高法民終695號(hào)案中，最高法院認(rèn)為： 本案工程造價(jià)鑒定由 金程公司（承包人）于訴前單方委托 。中鼎公司作為具有相關(guān)鑒定資質(zhì)的專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)，依據(jù)《施工合同》，經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)勘查，剔除未施工內(nèi)容后，作出《工程造價(jià)編制報(bào)告》。 涼州區(qū)交通局（發(fā)包人）不認(rèn)可該報(bào)告，但經(jīng)一審法院釋明，該局不對(duì)工程造價(jià)申請(qǐng)鑒定，亦未能提交證據(jù)證明該報(bào)告存在程序違法或結(jié)論缺乏依據(jù)等不應(yīng)被采信的情形，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。一審法院采信《工程造價(jià)編制報(bào)告》并據(jù)此確定本案工程造價(jià)，具有法律依據(jù)。涼州區(qū)交通局關(guān)于一審判決錯(cuò)誤采信《工程造價(jià)編制報(bào)告》的上訴理由不能成立，本院不予支持。

如 （2017）最高法民申3665號(hào)案中，最高法院認(rèn)為：關(guān)于二審判決對(duì)案涉工程價(jià)款認(rèn)定是否正確的問題。根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)， 太昌公司（承包人）于2009年9月23日向博竣公司 提交竣工驗(yàn)收申請(qǐng)，并分別于2009年9月26日和2009年11月22日 向博竣公司提交了《1#-4#號(hào)樓土建工程結(jié)算》和《1#-4#號(hào)樓水電工程結(jié)算》，但 博竣公司（發(fā)包人）并未及時(shí)組織竣工驗(yàn)收，亦未對(duì)太昌公司提交的結(jié)算資料提出異議 。二審判決依據(jù)《施工合同承包書》的約定，以太昌公司提交的結(jié)算文件作為確定工程價(jià)款數(shù)額的依據(jù)，并無不當(dāng)……根據(jù)博竣公司再審陳述，《1#-4#號(hào)樓土建工程結(jié)算》載明“本工程結(jié)算工程量以《簽證單》、《工程聯(lián)系單》、《設(shè)計(jì)變更》、《通知單》、《隱蔽工程驗(yàn)收記錄》、《施工圖紙》為依據(jù)”，而且，相關(guān)審計(jì)部門亦使用該結(jié)算材料作出了審計(jì)結(jié)論，不存在因材料不全影響審計(jì)的情況。博竣公司主張因太昌公司提交的結(jié)算資料不全無法進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算，依據(jù)不足。

3.工程造價(jià)司法鑒定程序的啟動(dòng)

需要說明的是，在承包人訴請(qǐng)工程價(jià)款糾紛中，就工程造價(jià)等專門性問題經(jīng)常涉及司法鑒定程序的啟動(dòng)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋[2020]25號(hào)）第三十二條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)工程造價(jià)、質(zhì)量、修復(fù)費(fèi)用等專門性問題有爭(zhēng)議，人民法院認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明未申請(qǐng)鑒定，雖申請(qǐng)鑒定但未支付鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果（第一款）。一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未申請(qǐng)鑒定，雖申請(qǐng)鑒定但未支付鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，二審訴訟中申請(qǐng)鑒定，人民法院認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定處理（第二款）。”據(jù)此，前述舉證責(zé)任的承擔(dān)與工程造價(jià)司法鑒定的啟動(dòng)密切相關(guān)，負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人亦應(yīng)為工程造價(jià)司法鑒定的申請(qǐng)主體。

如前所述，在承包人已就工程價(jià)款完成初步舉證責(zé)任的情況下，如發(fā)包人能夠提供有效反駁證據(jù)，將工程價(jià)款的待證事實(shí)“拉回”到真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，則承包人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)舉證，包括向法院申請(qǐng)啟動(dòng)工程造價(jià)司法鑒定，此時(shí)司法鑒定的申請(qǐng)主體應(yīng)為承包人。如在 （2020）最高法民申318號(hào)案中，最高法院認(rèn)為：本案中，工程造價(jià)鑒定意見屬于案件的基本事實(shí)證據(jù)， 河南建筑公司（承包人）經(jīng)一審法院釋明其具有舉證責(zé)任，但其仍拒絕申請(qǐng)鑒定，其應(yīng)對(duì)不能查清案件基本事實(shí)負(fù)主要責(zé)任。但考慮到本案通過其他證據(jù)仍不能確定工程造價(jià)的情況下，在二審程序中準(zhǔn)許其鑒定申請(qǐng)，并按照《民事訴訟法》第六十五條（逾期舉證訓(xùn)誡罰款）、第一百七十條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定進(jìn)行處理更為妥當(dāng)（指令河南高院再審）。

如發(fā)包人只是單純的否認(rèn)，工程價(jià)款的待證事實(shí)仍處于承包人舉證后“上升”到的高度蓋然性狀態(tài)，則發(fā)包人為提供有效的反駁證據(jù)，可以向法院申請(qǐng)啟動(dòng)工程造價(jià)司法鑒定，此時(shí)司法鑒定的申請(qǐng)主體應(yīng)為發(fā)包人。如在 （2020）最高法民申3199號(hào)案中，最高法院認(rèn)為： 芭伊奧公司（發(fā)包人）對(duì)《工程結(jié)算書》《結(jié)算資料》提出異議，在其和六建公司對(duì)案涉工程價(jià)款經(jīng)協(xié)商未能達(dá)成最終一致的審核意見，而 雙方當(dāng)事人又均不申請(qǐng)鑒定的情形下，一審法院為進(jìn)一步查清案件基本事實(shí)，妥善處理本案糾紛，依職權(quán)委托鑒定，符合本案實(shí)際，并不違反法律規(guī)定。其二，雖然芭伊奧公司對(duì)預(yù)交一半鑒定費(fèi)提出異議，但其亦在提交給一審法院的材料中 明確表示尊重法院決定并按法院決定執(zhí)行。此情形下，一審法院要求芭伊奧公司預(yù)交一半鑒定費(fèi)，并無不當(dāng)。后 因芭伊奧公司拒絕交納一半鑒定費(fèi)，致使鑒定程序終結(jié)，無法繼續(xù)進(jìn)行，由此，一審判決認(rèn)定芭伊奧公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利法律后果，亦顯無不當(dāng)。

三、結(jié)果意義上的舉證責(zé)任：如承包人未最終完成舉證責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)舉證不利的法律后果

（一）結(jié)果意義上的舉證責(zé)任不發(fā)生轉(zhuǎn)移

結(jié)果意義的舉證責(zé)任建立在法官不能因事實(shí)不清而拒絕裁判的理念之上，它所解決的是待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)法官如何裁判的問題，實(shí)質(zhì)上是對(duì)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯囊环N法定的風(fēng)險(xiǎn)分配形式，作為法律預(yù)先設(shè)定的一種風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的分配形式，隱含于訴訟進(jìn)程之中。一般情況下，結(jié)果意義上的舉證責(zé)任所在，事先根據(jù)實(shí)體法規(guī)范已然確定，當(dāng)事人在訴訟開始之時(shí)（在律師幫助下或經(jīng)法官釋明）就應(yīng)知悉了解自己是否承擔(dān)這種風(fēng)險(xiǎn)。故此，與行為意義的舉證責(zé)任相對(duì)，結(jié)果意義的舉證責(zé)任不受當(dāng)事人主張的牽引，是一種不能轉(zhuǎn)移的舉證責(zé)任。

（二）承包人就工程價(jià)款負(fù)有結(jié)果意義上的舉證責(zé)任

具體到承包人訴請(qǐng)工程價(jià)款糾紛中，承包人應(yīng)就工程價(jià)款提交證據(jù)，并達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。承包人負(fù)擔(dān)的此種舉證責(zé)任，即為結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，是實(shí)體法規(guī)范已然確定的舉證責(zé)任，不受當(dāng)事人主張的牽引、不發(fā)生轉(zhuǎn)移。故此，如前述（2020）最高法民申318號(hào)案、（2019）最高法民終384號(hào)案，如果承包人提交的證據(jù)沒有達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，或者承包人提交的證據(jù)被發(fā)包人提交的證據(jù)有效反駁，則承包人應(yīng)繼續(xù)舉證，包括向法院申請(qǐng)啟動(dòng)工程造價(jià)司法鑒定，以使工程價(jià)款待證事實(shí)最終達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而最終完成其負(fù)擔(dān)的結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。否則，承包人將承擔(dān)舉證不利的法律后果，面臨訴訟請(qǐng)求不被法院支持的風(fēng)險(xiǎn)。

以上是結(jié)合案例檢索結(jié)果，對(duì)承包人訴請(qǐng)工程價(jià)款糾紛中舉證責(zé)任相關(guān)問題的初步思考，如有不當(dāng)之處，請(qǐng)各界同仁斧正！

注釋：

[1]參見：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2015年3月第1版，第316-317頁；

[2]參見：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2015年3月第1版，第310頁；

[3]同上；

[4]參見：《中國(guó)民事訴訟法重點(diǎn)講義》，王亞新、陳杭平、劉君博，高等教育出版社，2017年3月第1版，第104頁；

[5]同[2][4]。

武 琢

審核 | 張蕾

編輯 | 制作 | 王琳琳