作者：許洛釩實習(xí)律師（文章來源于：四川瑞鼎律師事務(wù)所，關(guān)注公眾號：瑞鼎律人）

引子

掛靠施工在建設(shè)工程領(lǐng)域是非常普遍的現(xiàn)象。因我國現(xiàn)行法律規(guī)定，承接建設(shè)工程必須是具有相關(guān)施工資質(zhì)的公司。而現(xiàn)實中存在大量地掌握了一定社會關(guān)系資源的企業(yè)或者個人，他們要么完全沒有施工資質(zhì)，要么僅有專業(yè)分包資質(zhì)或勞務(wù)分包資質(zhì)，或者僅有低級別的總承包施工資質(zhì)，根本無法參與高等級資質(zhì)施工企業(yè)才能入圍的工程投標(biāo)。因此不可避免地出現(xiàn)了擁有一定施工能力和社會資源的個人和擁有一定資質(zhì)的施工單位相互搭臺，共同開拓市場的狀況，由此便產(chǎn)生了掛靠的需求。且在上世紀(jì)80年代，改革開放的初期，由于經(jīng)濟發(fā)展的需要，國家在一定時期內(nèi)鼓勵掛靠經(jīng)營的模式。

但是隨著工程掛靠領(lǐng)域的安全質(zhì)量問題、民工民生問題、工程款糾紛問題等頻發(fā)發(fā)生，造成諸雖然掛靠在本質(zhì)上屬于社會主體之間的合作，但是由于該“合作”的模式往往是出借資質(zhì)的一方只收取固定費用、不參與工程管理，導(dǎo)致極易造成工程質(zhì)量低劣、安全隱患眾多、半拉子工程、對外拖欠大量材料款、拖欠農(nóng)民工工資等一系列安全質(zhì)量、民工民生、工程款糾紛問題影響社會穩(wěn)定。因此在法律上工程建筑領(lǐng)域的掛靠經(jīng)營逐漸進入不合法的狀態(tài)，為政府和法律所禁止。但由于施工資質(zhì)資源的稀缺性，和建筑行業(yè)巨大的利潤吸引，掛靠行為仍是屢禁不止。

實踐中，作為被掛靠人的建筑施工企業(yè)，看似好像是什么都不用干就能享有一筆不菲的“管理費”，可實際上其因掛靠行為所而被轉(zhuǎn)嫁的經(jīng)營風(fēng)險和法律風(fēng)險之大遠(yuǎn)超其想象，甚至常常為此被拖垮。2019年01月03日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》，加大了對于工程掛靠的治理和打擊力度及精準(zhǔn)度，施工企業(yè)因此違規(guī)行為而被處罰的風(fēng)險進一步增大。

本文將專門圍繞建設(shè)工程掛靠相關(guān)問題，結(jié)合有關(guān)法律規(guī)定和審判實踐規(guī)則及行業(yè)現(xiàn)實分三個篇幅分別對“掛靠”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、掛靠行為對被掛靠企業(yè)的風(fēng)險分析、被掛靠企業(yè)項目管理中的風(fēng)險規(guī)避三個問題作以下梳理，以供參考。

篇一：關(guān)于經(jīng)營類建筑企業(yè)“掛靠”行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

一、“掛靠”的定義。

“掛靠”本是建筑行業(yè)內(nèi)約定俗成的通行名詞，與其相對應(yīng)的法律概念是“借用資質(zhì)”。在工程施工領(lǐng)域，“掛靠”是指單位或個人借用其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為，或者資質(zhì)等級較低的單位借用資質(zhì)等級較高的單位的資質(zhì)承包超越本單位資質(zhì)范圍的工程的行為，或者只有專業(yè)分包資質(zhì)的單位借用施工總包單位的總包資質(zhì)承包工程主體施工的行為。一般而言，上述承攬工程包括在建設(shè)工程領(lǐng)域參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事具體施工等在內(nèi)的一系列活動。

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二、法律規(guī)定中對于“掛靠”的認(rèn)定

對于掛靠，法律和司法解釋中并沒有專門針對這一詞語進行規(guī)定，其定義主要體現(xiàn)在分散的法律規(guī)定中?！吨腥A人民共和國建筑法》第二十六條第2款中規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。概括來說就是施工單位不得允許他人以施工單位名義承攬工程，此條可算是法律中對掛靠最本質(zhì)的規(guī)定。

另外，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法的通知》（建市規(guī)〔2019〕1號），該部門規(guī)范性文件也從不同角度對掛靠進行認(rèn)定。

其中的第九條規(guī)定“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動?！?/p>

其中的第十條結(jié)合第八條的規(guī)定梳理為：存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

（三）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；

（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關(guān)系，或派駐的項目負(fù)責(zé)人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應(yīng)證明，且有相關(guān)證據(jù)證明存在借用資質(zhì)行為的；

（四）合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應(yīng)證明，且有相關(guān)證據(jù)證明存在借用資質(zhì)行為的；

（五）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款，且有相關(guān)證據(jù)證明存在借用資質(zhì)行為的；

（六）承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工，且有相關(guān)證據(jù)證明存在借用資質(zhì)行為的；

（七）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位或建設(shè)單位，且有相關(guān)證據(jù)證明存在借用資質(zhì)行為的；

（八）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的，且有相關(guān)證據(jù)證明存在借用資質(zhì)行為的；

（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項后又將款項轉(zhuǎn)撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明，且有相關(guān)證據(jù)證明存在借用資質(zhì)行為的。

由上可見,住建部的該《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》是從資質(zhì)借用、項目核心管理人員派駐及勞動關(guān)系認(rèn)定、材料設(shè)備采購、管理費收取、專業(yè)分包中的實際承發(fā)包關(guān)系、工程款項收支及轉(zhuǎn)付等方面全面多角度的來認(rèn)定施工企業(yè)是否存在掛靠的。該辦法對于掛靠形式的認(rèn)定貼近行業(yè)實際，操作性強，施工企業(yè)被認(rèn)定掛靠的風(fēng)險將越來越大。

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三、審判實踐中對于“掛靠”的認(rèn)定

對掛靠的認(rèn)定，各地法院的標(biāo)準(zhǔn)不盡相同。就拿四川省來說，四川高院曾經(jīng)出臺過《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》，其中第5條如何認(rèn)定借用資質(zhì)（掛靠）解答如下：

借用資質(zhì)（掛靠）是指沒有建筑施工資質(zhì)的企業(yè)或個人以其他建筑施工企業(yè)的名義，資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)名義，沒有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的行為，或者有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的行為。

前述所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。

審判實踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：

（1）借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動關(guān)系，沒有財務(wù)管理關(guān)系的；

（2）借用資質(zhì)（掛靠）人在施工現(xiàn)場派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與出借資質(zhì)（被掛靠）人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的；

（3）借用資質(zhì)（掛靠）人承攬工程經(jīng)營方式表現(xiàn)為自籌資金，自行組織施工，自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧。出借資質(zhì)（被掛靠）人只收取管理費（包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶），不參與工程施工、管理，不承擔(dān)工程技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責(zé)任的；

（4）出借資質(zhì)（被掛靠）人與發(fā)包人之間沒有實質(zhì)上工程款收付關(guān)系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進行工程款支付，或者僅是過賬轉(zhuǎn)付關(guān)系的；

（5）施工合同約定由出借資質(zhì)（被掛靠）人負(fù)責(zé)采購主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃施工機械設(shè)備，實際并非由出借資質(zhì)（被掛靠）人進行采購、租賃，或者出借資質(zhì)（被掛靠）人不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供證據(jù)證明的；

（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他借用資質(zhì)（掛靠）情形。