作者/ 張海龍 彭鎮(zhèn)坤 郭靜 （北京云亭律師事務(wù)所）

建設(shè)工程案件中，陰陽合同、黑白合同大量存在，案情往往撲朔迷離。司法解釋規(guī)定，合同有效則按照合同約定進(jìn)行結(jié)算，合同無效則參照實(shí)際履行合同關(guān)于價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償；司法解釋還規(guī)定，掛靠通常會導(dǎo)致承發(fā)包合同無效，轉(zhuǎn)包則不影響承發(fā)包合同效力，屬于可解除合同的法定事由。轉(zhuǎn)包和掛靠涉及工程價(jià)款結(jié)算問題，還涉及能否突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款問題，牽涉巨大的經(jīng)濟(jì)利益。那么，實(shí)踐中轉(zhuǎn)包和掛靠應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分認(rèn)定呢？

一、2011年2月17日，晟茂公司向瑞昌公司出具一份《投標(biāo)報(bào)價(jià)書》，載明根據(jù)瑞昌公司中渝濱江1號地塊1#、2#、3#、5#、6#、13#樓及車庫工程的招標(biāo)文件，晟茂公司完全接受招標(biāo)文件的要求，愿以固定總價(jià)90550000元中標(biāo)，合同價(jià)款包括基礎(chǔ)工程、土建、安裝工程、項(xiàng)目紅線范圍內(nèi)的擋墻及綜合管網(wǎng)、車行道、給排水、電氣工程（不包括甲方指定分包或直接發(fā)包的單項(xiàng)工程以及甲供材料）。

二、2011年3月21日，瑞昌公司向晟茂公司發(fā)出《中標(biāo)通知書》，確定晟茂公司為中標(biāo)人。

三、2011年4月1日，晟茂公司與白德強(qiáng)簽訂《內(nèi)部承包合同》，約定：白德強(qiáng)以晟茂公司名義承攬?jiān)摴こ?，由白德?qiáng)向晟茂公司上繳管理費(fèi)，負(fù)責(zé)上繳稅費(fèi)，自行負(fù)責(zé)材料采購、設(shè)備租賃，對項(xiàng)目的施工全過程負(fù)責(zé)，并對施工期間發(fā)生的一切事故負(fù)有獨(dú)立責(zé)任和義務(wù)。

四、2011年5月13日，瑞昌公司與晟茂公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，計(jì)價(jià)方式為固定總價(jià)，合同價(jià)款90550000元。

五、瑞昌公司與晟茂公司一致確認(rèn)：案涉工程于2013年11月21日竣工驗(yàn)收，瑞昌公司已向晟茂公司支付工程款67643407.74元。

六、白德強(qiáng)以實(shí)際施工人身份向一審法院起訴，請求判令晟茂公司支付其工程款24025329.46元以及自2013年11月30日起至判決給付之日的利息，瑞昌公司在欠付晟茂公司工程款部分及應(yīng)承擔(dān)逾期付款利息部分承擔(dān)連帶責(zé)任。瑞昌公司辯稱白德強(qiáng)不是實(shí)際施工人，請求法院判令駁回其訴訟請求。

七、一審法院認(rèn)定白德強(qiáng)是借用晟茂公司資質(zhì)承攬工程的實(shí)際施工人，案涉工程的權(quán)利義務(wù)應(yīng)由白德強(qiáng)享有并承擔(dān)。判令晟茂公司支付白德強(qiáng)工程款24025329.46元及同期利息；駁回白德強(qiáng)的其他訴訟請求。

八、晟茂公司不服一審判決，以原判認(rèn)定事實(shí)錯誤、適用法律錯誤為由提出上訴，請求撤銷原判并依法改判駁回白德強(qiáng)對晟茂公司的全部訴訟請求，退一步講，即便判決晟茂公司支付白德強(qiáng)工程款24025329.46元及同期利息正確，也應(yīng)按照建設(shè)工程司法解釋第26條，判令瑞昌公司在24025329.46元范圍內(nèi)對白德強(qiáng)承擔(dān)付款責(zé)任。二審法院審理后，依據(jù)建設(shè)工程司法解釋第26條，改判令瑞昌公司在24025329.46元范圍內(nèi)向白德強(qiáng)承擔(dān)支付責(zé)任。

九、瑞昌公司不服二審判決向最高法院申請?jiān)賹?，理由是：白德?qiáng)系借用晟茂公司資質(zhì)的掛靠關(guān)系，不屬于建設(shè)工程司法解釋第26條規(guī)定的實(shí)際施工人，其不應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)向白德強(qiáng)承擔(dān)支付責(zé)任。最高法院審查后認(rèn)為白德強(qiáng)與晟茂公司之間不是借用資質(zhì)的掛靠關(guān)系，而是轉(zhuǎn)包關(guān)系，故駁回了瑞昌公司的再審申請。

本案的焦點(diǎn)問題是白德強(qiáng)與晟茂公司之間，到底是借用資質(zhì)的掛靠關(guān)系，還是轉(zhuǎn)包關(guān)系。云亭建工律師團(tuán)隊(duì)分析如下：

第一，理論界和實(shí)務(wù)界，對借用資質(zhì)掛靠情形下的實(shí)際施工人，是否能夠依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第43條第2款：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”之規(guī)定直接主張發(fā)包人在欠付承包人工程款范圍內(nèi)承擔(dān)直接支付責(zé)任，分歧很大。檢索最高法院的判例，既有支持掛靠實(shí)際施工人可以適用上述規(guī)定的，也有不支持的。對此問題本文暫不論述。

第二，在借用資質(zhì)的掛靠情形下，承包人通常僅僅出借資質(zhì)、收取管理費(fèi)，對投標(biāo)、報(bào)價(jià)、工程范圍、價(jià)款支付方式、工期等并不十分關(guān)心，所以一般不參與與發(fā)包人的磋商過程。工程項(xiàng)目從投標(biāo)、報(bào)價(jià)、談判一直到項(xiàng)目管理、結(jié)算，均由實(shí)際施工人以承包人委托代理人的身份實(shí)施，承包人僅收取管理費(fèi)。而在轉(zhuǎn)包的情形下，則是承包人中標(biāo)工程以后，再將工程全部交由實(shí)際施工人實(shí)施，工程項(xiàng)目價(jià)款、工期、支付方式、違約責(zé)任等均與承包人息息相關(guān)，承包人會親自參與談判、磋商、投標(biāo)、簽訂合同等過程。承包人一般會與實(shí)際施工人簽訂承包合同，收取工程利潤。

前事不忘，后事之師。云亭建工律師團(tuán)隊(duì)在對最高院上千份裁判文書研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合自己辦理大量建工案件的親身體驗(yàn)，就本案類似問題總結(jié)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)如下，供讀者實(shí)踐操作中參考：

第一，合同無效的法律后果是參照實(shí)際履行的合同中關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人；而未經(jīng)解除的轉(zhuǎn)包合同屬于有效合同，法律后果是按照發(fā)包人與承包人所簽合同支付價(jià)款。建設(shè)工程施工合同糾紛案中，往往存在多份合同，且工程價(jià)款約定差距巨大。

第二，為了避免遭受不必要的經(jīng)濟(jì)損失，云亭建工律師團(tuán)隊(duì)建議承發(fā)包雙方（實(shí)際施工人）留存招投標(biāo)、磋商、簽約過程中的相關(guān)資料，一旦糾紛發(fā)生時，可以以此證明當(dāng)初的真實(shí)意思表示和法律關(guān)系性質(zhì)。確屬實(shí)際施工人借用資質(zhì)的，要保留好作為承包人的代理人與發(fā)包人磋商、投標(biāo)、簽約的相關(guān)資料。

《民法典》

第一百五十三條第一款  違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。

第八百零六條第一款  承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）

第一條  建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

最高人民法院在本案民事裁定書中就中信公司與白德強(qiáng)之間的關(guān)系論述如下：

本院認(rèn)為：中信公司與白德強(qiáng)之間并非掛靠關(guān)系，而系轉(zhuǎn)包關(guān)系。一般而言，區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠主要應(yīng)從實(shí)際施工人（掛靠人）有沒有參與投標(biāo)和合同訂立等締約磋商階段的活動加以判斷。轉(zhuǎn)包是承包人承接工程后將工程的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移給實(shí)際施工人，轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人一般并未參與招投標(biāo)和訂立總承包合同，其承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后，而掛靠是承包人出借資質(zhì)給實(shí)際施工人，掛靠關(guān)系中的掛靠人在投標(biāo)和合同訂立階段一般就已經(jīng)參與，甚至就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同。因此，一般而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)保證金的繳納主體和資金來源、實(shí)際施工人（掛靠人）是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同、實(shí)際施工人（掛靠人）有沒有與發(fā)包人就合同事宜進(jìn)行磋商等因素，審查認(rèn)定屬于掛靠還是轉(zhuǎn)包。本案中，中信公司中標(biāo)在前，白德強(qiáng)與中信公司簽訂內(nèi)部承包合同在后，實(shí)際施工人白德強(qiáng)并未以承包人中信公司的委托代理人身份簽訂合同、也沒有與發(fā)包人瑞昌公司就合同事宜進(jìn)行磋商，故認(rèn)定中信公司與白德強(qiáng)為掛靠關(guān)系，沒有事實(shí)依據(jù)。因此，二審法院依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，認(rèn)定發(fā)包人瑞昌公司在其欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人白德強(qiáng)承擔(dān)工程款及利息支付責(zé)任，并無不當(dāng)。

案件來源：重慶瑞昌房地產(chǎn)有限公司、白德強(qiáng)建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書 | 最高人民法院(2019)最高法民申729號

云亭建工律師團(tuán)隊(duì)就本文相關(guān)問題，檢索到如下有代表性的案例，現(xiàn)分享如下，供讀者學(xué)習(xí)參考：

關(guān)于涉案法律關(guān)系的性質(zhì)和效力認(rèn)定問題。本案宜化公司主張涉案工程屬于借用資質(zhì)完成施工，其法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為掛靠關(guān)系。掛靠關(guān)系是指實(shí)際施工人借用其他企業(yè)資質(zhì)進(jìn)行建筑工程承包活動的行為。本案中，楊永忠針對涉案工程并未發(fā)生利用荊州公司施工資質(zhì)與宜化公司進(jìn)行工程談判、簽約、履行的具體行為，故楊永忠與荊州公司之間并非掛靠關(guān)系。楊永忠與荊州公司宜昌分公司簽訂的《項(xiàng)目承包協(xié)議》，主要載明“甲方（荊州宜昌分公司）將已中標(biāo)青海宜化氯堿工程的人工挖孔樁、焦炭堆場、石灰堆場等工程，責(zé)任承包給乙方（楊永忠）操作、施工，其工程內(nèi)容以甲方與業(yè)主方簽訂的建筑施工合同為準(zhǔn)”，該協(xié)議的雙方當(dāng)事人之間構(gòu)成實(shí)際的工程轉(zhuǎn)包關(guān)系。

律師簡介

張海龍  律師

北京云亭律師事務(wù)所合伙人

張海龍律師  北京云亭律師事務(wù)所合伙人，法學(xué)學(xué)士、工商管理碩士，具有基金從業(yè)資格，某農(nóng)商銀行獨(dú)立董事。

張海龍律師擁有二十五年的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷和十八年的律所管理經(jīng)驗(yàn)，在國有資產(chǎn)合規(guī)管理、公司并購重組、金融擔(dān)保、建設(shè)工程等方面，具有深厚的理論功底和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

張海龍律師長期擔(dān)任某市國企改革專項(xiàng)法律顧問，先后起草制訂了煤礦企業(yè)改制、煤礦企業(yè)并購重組、非煤國有集體企業(yè)改制、非煤國有集體企業(yè)清算關(guān)閉等一系列政策性文件，指導(dǎo)和參與了該市全部的國有集體企業(yè)改制和并購重組工作，為該市煤礦企業(yè)集團(tuán)化、規(guī)范化建設(shè)，以及老國有企業(yè)有序退出提供了強(qiáng)有力的法律支持。

張海龍律師在為信達(dá)、東方、華融、長城等資產(chǎn)管理公司清收不良債權(quán)工作中，精準(zhǔn)高效、成績卓著，曾被某資產(chǎn)公司在官方文件中譽(yù)為不良資產(chǎn)清收的“高平模式”（以主要債務(wù)人所在地命名）。

張海龍律師對擔(dān)保法有深厚的研究，在數(shù)起銀行起訴的擔(dān)保案件中，代理擔(dān)保人贏得勝訴，為擔(dān)保人免除了數(shù)千萬元的擔(dān)保責(zé)任,得到當(dāng)事人和社會大眾的高度評價(jià)。

彭鎮(zhèn)坤  律師

北京云亭律師事務(wù)所合伙人