最高法法官：刑法意義上“多次”的四個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

仇寶廷圖書館 2021-10-02

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作者：陸建紅，最高法刑四庭法官，全國審判業(yè)務(wù)專家；田文莎，最高法刑四庭法官。

來源：《刑事審判參考》總第128輯，節(jié)選自《刑法意義上“多次”的概念辨析及實(shí)踐適用》一文；本推文題目為法官隔壁所加。

(一)每次行為性質(zhì)相同

如多次盜竊，每次行為都必須是盜竊行為，而不能是盜竊行為加其他行為。不僅如此，而且必須是同一罪名下的相同性質(zhì)行為。比如，關(guān)于搶劫罪，刑法除規(guī)定有搶劫罪外，還有搶劫槍支、彈藥、爆炸物品罪。那么，刑法第二百六十三條第四項(xiàng)規(guī)定的多次搶劫中的搶劫，是否包括不是搶劫罪的其他搶劫犯罪?我們認(rèn)為是不包括的，原因有兩點(diǎn)：

第一，刑法已經(jīng)將搶劫槍支、彈藥、爆炸物的犯罪行為單獨(dú)定罪，將之與普通搶劫犯罪相隔離，二者不再屬于同一犯罪，當(dāng)然就無法相加、累計(jì)計(jì)算。

第二，從刑法規(guī)定的法定刑來看，搶劫槍支、彈藥、爆炸物的法定刑與普通搶劫罪的加重處罰情節(jié)的法定刑基本相同(僅在附加刑方面不同)，故沒有累計(jì)的必要性。也就是說，這里的多次搶劫，必須是在刑法第二百六十三條語境下的搶劫，當(dāng)然也包括刑法第二百六十九條規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫以及刑法第二百六十七條第二款規(guī)定的攜帶兇器搶奪。原因在于該兩條款規(guī)定的行為均以搶劫罪定罪處罰，而沒有自己單獨(dú)的罪名和法定刑規(guī)定。

當(dāng)然,這里所說的“多次”行為性質(zhì)相同，未必是指每次都構(gòu)成犯罪。因?yàn)?，四種類型中的“多次”行為，并不完全都是以每次行為都構(gòu)成犯罪為前提的。

(二)每次行為都是故意實(shí)施的行為

過失行為不能累加到“多次”之中。刑法之所以將原不構(gòu)成犯罪的單次行為在累加達(dá)到“多次”后以犯罪論，或者將原不屬于法定加重處罰情節(jié)的單次犯罪在累加達(dá)到“多次”后作為法定加重處罰情節(jié)，除考慮其社會危害性因行為次數(shù)的累加而呈幾何級加大，還在于行為人不思悔改甚至“變本加厲”的主觀惡性。

從實(shí)然法的角度考察，刑法及司法解釋中有關(guān)“多次”行為的規(guī)定均屬于故意犯罪的范疇。如此理解“多次”行為的罪過形式，符合行為人主觀意圖連續(xù)性和主觀惡性整體性的特點(diǎn)。

(三)每次行為都在法定追訴期限內(nèi)

無論每次單獨(dú)行為構(gòu)成犯罪與否，都必須在法定追訴期內(nèi)，才能計(jì)算在“多次”之中。當(dāng)然，法定追訴期限的計(jì)算方式各有不同。

就犯罪行為來說，依照刑法第八十七條、第八十八條、第八十九條的規(guī)定，如果某次單獨(dú)犯罪行為過了刑法第八十七條規(guī)定的追訴時(shí)效，不存在刑法第八十八條規(guī)定的逃避偵查或?qū)徟械那樾危嗖粚儆谛谭ǖ诎耸艞l規(guī)定的連續(xù)犯、繼續(xù)犯罪狀態(tài)或者在追訴期內(nèi)又犯罪的情形的，則該次單獨(dú)行為不能計(jì)算在“多次”之中。

就違法行為而言，必須是經(jīng)過法定的計(jì)算期限。這里的法定期限有兩種情形。

一種情形是法律或者司法解釋規(guī)定的期限。關(guān)于多次盜竊、多次搶奪、多次敲詐勒索等，每次均未構(gòu)成犯罪，多次的數(shù)額累加也未達(dá)到法定構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，但次數(shù)達(dá)到“多次”而依法應(yīng)予刑事追究的，其有關(guān)追訴問題：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《盜竊案件解釋》)第三條第款規(guī)定，二年內(nèi)盜竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次盜竊”;《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《敲詐案件解釋》)第三條規(guī)定，二年內(nèi)敲詐勒索三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百七十四條規(guī)定的“多次敲詐勒索”。

關(guān)于“多次搶奪”問題，由于“多次搶奪”作為搶奪罪的構(gòu)成要件之一，是2015年8月29日刑法修正案(九)才作的規(guī)定，而《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》早已于2013年11月開始實(shí)施，因而該司法解釋關(guān)于搶奪犯罪中多次搶奪如何認(rèn)定還沒有規(guī)定。但根據(jù)該司法解釋第二條第三項(xiàng)規(guī)定，一年內(nèi)搶奪三次以上的，達(dá)到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)百分之五十的，即可以搶奪罪定罪處罰。我們認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，相關(guān)司法解釋關(guān)于多次盜竊的認(rèn)定方法可以參照適用。

另一種情形是，法律或者司法解釋未規(guī)定追訴期限，如刑法第三百零一條第一款規(guī)定，多次參加聚眾淫亂活動的，與聚眾進(jìn)行淫亂活動的首要分子一樣，構(gòu)成聚眾淫亂罪。但這里“多次”的法定追訴期刑法沒有規(guī)定，至今尚無相應(yīng)的司法解釋。

我們認(rèn)為，由于單次參加聚眾淫亂活動(非首要分子的情況下)的行為，雖然不構(gòu)成犯罪，但卻是違反治安管理處罰法第六十九條第一款第三項(xiàng)規(guī)定的違法行為。根據(jù)治安管理處罰法第二十二條第一款規(guī)定，違反治安管理行為六個(gè)月內(nèi)沒有被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的，不再處罰，同時(shí)根據(jù)該條第二款規(guī)定，違反治安管理行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。

因此，如果單次參加聚眾淫亂活動行為后六個(gè)月內(nèi)沒有實(shí)施第二次參加聚眾淫亂活動行為的，因其治安處罰都失去依據(jù)，自然就不能成為刑法的規(guī)制對象。也就是說，單次違法行為不構(gòu)成犯罪，且超過治安處罰時(shí)效的，除刑法、司法解釋明確有規(guī)定外，不能將其累計(jì)到“多次”之中。

(四)對“多次”行為進(jìn)行犯罪化處理或者作為法定加重處罰情節(jié)，必須符合罪刑法定原則

罪刑法定原則中的“法定”，不僅指法律的字面規(guī)定，并且包括法律的邏輯精神。也就是說，法律規(guī)定包括兩種情況：一是顯形規(guī)定，二是隱形規(guī)定。顯形規(guī)定是指字面上的直觀規(guī)定，而隱形規(guī)定是指內(nèi)容上的包容規(guī)定。顯形規(guī)定通過字面可以確定，隱形規(guī)定則一般通過字面難以確定。如多次盜竊、多次搶劫，就是法律的顯形規(guī)定。那么，如何運(yùn)用法律的隱形規(guī)定理解“多次”?

我們認(rèn)為，如果刑法明確規(guī)定了具體的構(gòu)罪要件或法定加重處罰情節(jié)，而該要件中作不出其他理解時(shí)，則不能將“多次”作為構(gòu)罪要件或法定加重處罰情節(jié)。如詐騙數(shù)額不到較大標(biāo)準(zhǔn)的，因其危害不大，不能以詐騙罪論處。原因在于，刑法對詐騙罪的構(gòu)成條件以數(shù)額較大為唯一標(biāo)準(zhǔn)。并且，現(xiàn)行刑法與1979年刑法相比,已取消了慣騙罪。因此，不能再對雖有多次詐騙行為，但詐騙數(shù)額尚未達(dá)到較大的行為人，以詐騙罪定罪處罰。

又如，根據(jù)刑法第二百三十四條第一款的規(guī)定，犯故意傷害罪(指致人輕傷)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。根據(jù)該條第二款的規(guī)定，故意傷害致人重傷的，才能處三年以上十年以下有期徒刑，而處十年有期徒刑以上刑罰的，必須符合致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾。也就是說，故意傷害罪的法定加重處罰情節(jié)，刑法條文已經(jīng)清晰、明確地予以規(guī)定。這些法定加重處罰情節(jié)，無法推導(dǎo)出多次致人輕傷的，可處三年以上十年以下有期徒刑的刑罰，也無法推導(dǎo)出多次致人重傷但未造成嚴(yán)重殘疾的，可處十年有期徒刑以上刑罰。

那么，隱形規(guī)定在什么情況下才能推導(dǎo)出其暗含“多次”的內(nèi)容呢？我們認(rèn)為，只有在刑法條文中具有“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”等相對模糊用語作為構(gòu)罪條件或法定加重處罰情節(jié)的情況下，才可依法作出相應(yīng)的推導(dǎo)。并且作出這一推導(dǎo)的方式，應(yīng)當(dāng)盡量由司法解釋作出規(guī)定為妥，以法官在具體案件中作出符合法理的解釋為輔。

比如，強(qiáng)奸婦女多人的，刑法明文規(guī)定為強(qiáng)奸罪的法定加重處罰情節(jié)，但對同一人強(qiáng)奸多次，甚至將同一婦女作為“性奴”的情形下，能否作為法定加重處罰情節(jié)？我們認(rèn)為，刑法第二百三十六條雖然未對此明確予以規(guī)定，但該條規(guī)定中暗含了可以將此情形作為法定加重處罰情節(jié)的內(nèi)容。因?yàn)樵摋l第三款第一項(xiàng)將強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的，作為強(qiáng)奸罪的法定加重處罰情節(jié)。而依常人理解，對同一人實(shí)施多次強(qiáng)奸甚至將其作為“性奴”，從某種意義上說，其危害并不亞于“強(qiáng)奸多人”這一法定加重處罰情節(jié)。因此，我們認(rèn)為，將這一情形認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的“情節(jié)惡劣”，從而作為法定加重情節(jié)，符合罪刑法定原則。

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