內(nèi)容提要：

秦漢時期“賊”的含義與殺人具有密切聯(lián)系，其作為犯罪主觀心態(tài)的含義從“殺人不忌”發(fā)展為“賊殺不辜”，至?xí)x律中發(fā)展為“無變斬?fù)簟?；秦漢魏晉時期，作為犯罪主觀心態(tài)的“賊”“故”并存，唐律中僅見“故”而無“賊”，“賊殺”演化為“故殺”；唐律中“無事而殺”的注釋是為將“故殺”與“謀殺”“斗殺”區(qū)別開來有意而作，漢律中的“賊傷”演化為唐律中的“毆傷”、漢律中的“謀賊殺”演化為唐律中的“謀殺”。

竹簡秦漢律中可以見到大量“賊殺”作為罪名的記載，睡虎地秦簡《法律答問》：“求盜追捕人，罪人格殺求盜，問殺人者為賊殺，且斗殺?”①《居延漢簡釋文合?！罚骸白\殺平陵游徼周敕，攻□□市，賊殺游徼業(yè)譚等亡為人奴”(114·21)②長沙五一廣場新近發(fā)掘的東漢簡牘中亦可見到賊殺的相關(guān)內(nèi)容：“男子黃前賊殺男子左建亡?！雹邸百\殺”作為罪名既描述了一類具體的犯罪行為又強調(diào)了犯罪的主觀心態(tài)，即“殺人不忌”、“殺人而不戚也”；唐律中不見“賊殺”之名，與秦漢時期的“殺人不忌”相似的內(nèi)容是“無事而殺”，此類犯罪行為名為“故殺”。沈家本推測漢律中的“賊殺”疑為后來律文之故殺。④從“賊殺”到“故殺”，不僅是名稱的改變，也是內(nèi)涵的發(fā)展。限于史料，我們對秦漢至唐代這一罪名發(fā)展、演變的詳細(xì)軌跡無法深究，但通過傳世文獻的記載及相關(guān)內(nèi)容的比較，可以對唐律殺人罪具體罪名的淵源及形成做一些探討。

一、“賊”與“賊殺”的含義及其發(fā)展

《說文》載：“賊，敗也?！倍斡癫米ⅲ骸皵≌撸瑲б?。毀者，缺也。《左傳》，周公作誓命曰：毀則為賊。又叔向曰：殺人不忌為賊。”⑤據(jù)此，賊的主要含義是破壞、毀壞，在此基礎(chǔ)上引申出了兩個比較具體的含義：“毀則”與“殺人不忌”。破壞既定法則、規(guī)范是賊；殺人而不畏忌也是賊。前者出自《左傳·文公十八年》，杜注：“毀則，壞法也?！雹迣⒋撕x進一步引申尚有賊民、賊仁等表述。⑦后者出自《左傳·昭公十四年》，杜注：“忌，畏也?！雹嘤帧洞蟠鞫Y記·曾子立事篇：》：“殺人而不戚也，賊也?！雹釋τ趦烧哧P(guān)系，王筠謂：“《左傳》，毀則為賊，依左氏則兼意，……寇賊奸宄，《尚書》已連言之矣。左文十年傳杜注，陳楚名司寇為司敗，賊即訓(xùn)敗，即與盜同，但當(dāng)分孰為正義，孰為借義耳?！雹?/p>

傳世文獻所見“賊”的含義與殺人密切相關(guān)，《尚書·舜典》載：“帝曰：皋陶，蠻夷猾夏，寇賊奸宄……”，鄭注：“群行攻劫曰寇，殺人曰賊。”孔安國疏：“寇者眾聚為之，賊者殺害之稱，故'群行攻劫曰寇，殺人曰賊’。”(11)同樣的含義還可見《周禮·秋官·朝士》：“凡盜賊軍鄉(xiāng)邑及家人，殺之無罪?！贬屧唬骸氨I賊并言者，盜謂盜取人物，賊謂殺人曰賊。”(12)又《國語·晉語五》“靈公使鈅麑殺趙宣子”載：“靈公虐，趙宣子驟諫，公患之，使鉏麑賊之”，注：“麑賊，力士。賊，殺也。”(13)殺人的主觀心態(tài)與殺人的客觀行為皆是引申自破壞、毀壞、傷害等較為廣泛的含義，“殺人而不戚也，賊也……殺人曰賊，與賊害之義相引伸也?！?14)“賊”還有表示殺人行為實施者的用法，《周禮·地官司徒·調(diào)人》載：“凡和難，父之讎辟諸海外，兄弟之讎辟諸千里之外，從父兄弟之讎不同國，君之讎眡父，師長之讎眡兄弟，主友之讎眡從父兄弟?！贬屧唬骸霸?父之讎辟諸海外’已下，皆是殺人之賊，王法所當(dāng)討，即合殺之?！?15)

由于賊與殺人在含義方面的密切聯(lián)系，在表示犯罪行為時，賊和殺成了同義語，這大概是賊與殺連用的根源。在傳世文獻中我們可以見到大量關(guān)于“賊殺”的記載：

《周禮·夏官·大司馬》：“賊殺其親則正之”。釋曰：“……賊殺其親，其罪尤重”。(16)

《史記·秦本紀(jì)》：“三父廢太子而立出子為君。出子六年，三父等復(fù)共令人賊殺出子?！?17)

《史記·吳王濞列傳》：“(吳王濞)今乃與楚王戊、趙王遂、膠西王印、濟南王辟光、菑川王賢、膠東王雄渠約從反，為逆無道，起兵以危宗廟，賊殺大臣及漢使者，迫劫萬民，天殺無罪，燒殘民家，掘其丘冢，甚為暴虐。”(18)

《漢書·文三王傳》“哀帝建平中，立復(fù)殺人。天子遣廷尉賞、大鴻鼐由持節(jié)即訊。至，移書傅、相、中尉曰：'王背策戒，悖暴妄行，連犯大辟，毒流吏民。比比蒙恩，不伏重誅，不思改過，復(fù)賊殺人。……’”(19)

《漢書·趙敬肅王劉彭祖?zhèn)鳌罚骸按篪櫯F禹奏：'(敬肅王子繆王)元前以刃賊殺奴婢，子男殺謁者，為刺史所舉奏，罪名明白。……”(20)

《漢書·司馬相如傳》：“……巴、蜀民大驚恐。上聞之，乃遣相如責(zé)唐蒙等，因諭告巴、蜀民以非上意。檄曰：'告巴、蜀太守：……當(dāng)行者或亡逃自賊殺，亦非人臣之節(jié)也?！睅煿旁唬骸百\猶害也?！?21)

“賊殺”表達的皆為有意、故意殺害之意，但有些表述的固定化程度非常高，從中已能看出其作為罪名使用的痕跡，如“賊殺其親則正之”。釋曰：“……賊殺其親，其罪尤重”；有些僅為一般意義上對行為的描述。在大量關(guān)于“賊殺”的記載中，特別引起我們注意的是“賊殺”與“不辜”連用的內(nèi)容：

《史記·李斯列傳》：“(趙)高乃諫二世曰：'天子無故賊殺不辜人，此上帝之禁也，鬼神不享，天且降殃，當(dāng)遠(yuǎn)避宮以禳之?！滥顺鼍油闹畬m。”(22)

《漢書·魏相傳》：“后人有告相賊殺不辜，事下有司?！?23)

《漢書·趙廣漢傳》：“司直蕭望之劾奏：'(趙)廣漢摧辱大臣，欲以劫持奉公，逆節(jié)傷化，不道?！蹛褐Ｏ聫V漢廷尉獄，又坐賊殺不辜，鞠獄故不以實，擅斥除騎士乏軍興數(shù)罪。天子可其奏。……廣漢竟坐要斬?！?24)

《漢書·翟方進傳》：“義既還，大怒，陽以他事召立至，以主守盜十金，賊殺不辜，部掾夏恢等收縛立，傳送鄧獄?！?25)

“不辜”主要指的是犯罪對象無任何過錯而被殺害，意在通過犯罪對象的“不辜”強調(diào)行為人殺人之害心。“賊殺”與“不辜”連用不但進一步突出了“賊”作為犯罪主觀心態(tài)“殺人不忌”的含義，也與張斐《晉律注》中“無變斬?fù)糁^之賊”(26)的注釋極為契合。

二、“賊”與“故”的交織及“故殺”的形成

《晉律注》中對“故”的注釋頗值得我們注意：“其知而犯之，謂之故?！?27)僅就張斐的注釋來說，“故”與“賊”的差異是比較明顯的，“故”強調(diào)的是明知故犯的主觀心態(tài)，“賊”強調(diào)的是無故殺傷之行為。沈家本在《漢律摭遺》中說：“賊者，害也，凡有害于人民，有害于國家，皆可謂之賊?！庇郑骸啊稘h律》凡言賊者，并有害心之事，視無心為重。”(28)沈氏對漢律中“賊”的解釋顯然與《晉律注》中“故”的含義有所交織，“賊”的這種含義已不局限于殺人行為，而是立足于犯罪行為實施的主觀心態(tài)進行概括，這種害心結(jié)合“賊”本身的含義主要強調(diào)的是殺人之害心。限于史料，我們對秦漢律中“賊”的含義并沒有十分清晰的認(rèn)識，但我們能看到的是秦漢時期的“賊”既有殺人行為的含義又有主觀心態(tài)的含義。犯罪行為與犯罪主觀心態(tài)顯然是不能完全分開的，“無變斬?fù)簟彼憩F(xiàn)出的主觀心態(tài)自然是“知而犯之”的一種具體形式，當(dāng)然，以“知而犯之”的心態(tài)所實施的犯罪并不止殺傷行為。

從《晉律注》對“賊”與“故”的注釋中我們看到“故”的外延大于“賊”，“無變斬?fù)簟彼磉_的含義乃是“知而犯之”的心態(tài)下實施的一種具體犯罪行為。(29)換句話說，《晉律注》中“賊”的含義已開始逐漸回歸殺人行為之本意而不再用作表示主觀心態(tài)。唐律中，仍有《賊盜律》之篇名，其含義與秦漢時期法典篇名《盜律》《賊律》的含義一致，包含的內(nèi)容是“叛逆殺傷之類”(30)，但“賊”不再有作為罪名與犯罪主觀心態(tài)使用的情況。(31)《唐律疏議·斗訟》“斗毆殺人”條(306)：“以刃及故殺人者，斬。”《疏》議曰：“以刃及故殺者，謂斗而用刃，即有害心；及非因斗爭，無事而殺，是名'故殺’：各合斬罪?！碧坡芍袑ⅰ肮蕷ⅰ弊⑨尀椤盁o事而殺”，無事即無故，“無事而殺”與“無變斬?fù)簟睙o甚區(qū)別，(32)這里的無故、無事主要是從行為人的角度所做的描述；若從被害人的角度來考察，似亦可作為無辜、不辜。至此，我們可以看出由“賊殺”至“故殺”發(fā)展的大致脈絡(luò)：由秦漢及之前的“殺人不忌”、“賊殺不辜”。發(fā)展為晉律中的“無變斬?fù)簟保罱K成為唐律中的“無事而殺”，變化之痕跡極為清晰。唐律中“故殺”即秦、漢、魏、晉律中“賊殺”之變名，(33)陳顧遠(yuǎn)謂：“晉律注：'其知而犯之謂之故；’疏義：'斗而用刃，即有害心，及非因斗爭無事而殺，謂之故殺；’清律注：'臨時有意欲殺，非人所知曰故；’是故殺之意義亦三變也?！?34)“知而犯之”殺人，“斗而用刃、無事”殺人，“臨時有意”殺人即陳氏所謂“故殺”三變之意義?！肮蕷ⅰ敝N意義，即是“殺人之害心”的三種具體表現(xiàn)形式。這三種表現(xiàn)形式皆未超出“殺人不忌”、“無變斬?fù)簟钡姆秶?。秦、漢、魏、晉律中作為犯罪主觀心態(tài)的“賊”、“故”同時存在，隨著立法的發(fā)展，“賊”的含義越來越具體、越來越傾向于表達具體殺人行為的本意。“賊”作為犯罪主觀心態(tài)的含義最終被“故”所取代，秦漢律中的“賊殺”發(fā)展成為唐律中的“故殺”。需要注意的是，在兩唐書中仍能見到大量“賊殺”的表述：

《舊唐書·憲宗本紀(jì)》：“乃敢輕肆指斥，妄陳表章，潛遣奸人，內(nèi)懷兵刃，賊殺元輔，毒傷憲臣，縱其兇殘，無所顧望?！?35)

《舊唐書·王珪傳》：“廬江不道，賊殺其夫而納其室。”(36)

《新唐書·權(quán)萬紀(jì)傳》：“宇文智及受隋恩，賊殺其君，萬世共棄，今其子乃任千牛，請斥屏以懲不軌。”(37)

《新唐書·逆臣傳》：“祿山、思明興夷奴餓俘，假天子恩幸，遂亂天下。彼能以臣反君，而其子亦能賊殺其父，事之好還，天道固然?！?38)

以上“賊殺”與唐律中的“故殺”顯然是同一類行為，即有殺心、故意殺害，但為何兩唐書中的表述未與法典中的表述同步發(fā)展?(39)我們推測應(yīng)當(dāng)是出于正史文獻本身的性質(zhì)，其專門化程度不及法典，法律術(shù)語的發(fā)展變化在正史文獻中表現(xiàn)出滯后性。但隨著時間推移，“賊殺”作為罪名使用的情況越來越少，大致宋代以后，正史中雖然仍有“賊殺”的表述，但明顯已不是罪名與犯罪行為的含義，如《元史·列女傳》載：“湯嫡者，亦龍泉人，有姿容。賊殺其父母，以刃脅之。嫡不勝悲咽，乞早死，因以頭觸刃。賊怒，斫殺之?！?40)“賊殺”表達的是賊人殺害湯婍父母之意。

由于秦漢至唐代時間跨度較大，而限于史料，這一時期刑律發(fā)展、演變的詳細(xì)軌跡無法確知。但據(jù)《文獻通考·刑考》所引《魏律·斗律》：“祖父母、父母忿怒以兵刃殺子孫者，五歲刑；毆殺及愛憎而故殺者，各減一等?！?41)可知，北魏時已有“故殺”作為罪名使用的情況，但其間條文沿革的具體情況無法詳究。另外，作為犯罪主觀心態(tài)的“賊”演變?yōu)椤肮省辈⒎莾H見于殺人罪，漢律中的“賊燔”演變?yōu)樘坡芍械摹肮薀币彩沁@一發(fā)展過程的具體表現(xiàn)?！抖曷闪睢べ\律》載：

“賊燔”即縱火，其為有害心而故為之犯罪，晉律中未見變化：“賊燔人廬舍積聚盜，贓滿五匹以上，棄市；即燔官府積聚盜，亦當(dāng)與同?！?43)唐律中已無“賊燔”而代之以“故燒”，《唐律疏議·賊盜》：“故燒舍屋而盜”條(284)：“諸故燒人舍屋及積聚之物而盜者，計所燒減價，并贓以強盜論。”又《唐律疏議·雜律》“燒官府私家舍宅”條(432)：“諸故燒官府廨舍及私家舍宅，若財物者，徒三年；贓滿五疋，流二千里；十疋，絞。殺傷人者，以故殺傷論?！?/p>

三、“賊殺”與“故殺”的比較

“賊殺”演化為“故殺”，不只是名稱的變化，通過對漢律與唐律相關(guān)內(nèi)容的比較，我們可以對其內(nèi)容方面的變化試做梳理。張家山漢簡《二年律令·賊律》中可以見到以下內(nèi)容：

賊殺人、斗而殺人，棄市。(21簡)

謀賊殺、傷人，未殺，黥為城旦舂。(22簡)

賊殺人，及與謀者，皆棄市。未殺，黥為城旦舂。(23簡)

賊傷人，及自賊傷以避事者，皆黥為城旦舂。(25簡)

謀賊殺、傷人，與賊同法。(26簡)(44)

21、22、23、25簡的內(nèi)容是關(guān)于具體犯罪行為的處罰，26簡的內(nèi)容是處罰的原則性規(guī)定。21、23、25簡比較完整地表述了賊殺、賊傷的處罰情況。根據(jù)21簡的內(nèi)容，賊殺人處以棄市之刑，表達的應(yīng)該是已經(jīng)造成犯罪對象死亡的既遂形態(tài)，因為從其他簡文的內(nèi)容中我們見到了“未殺”的表述，而此處未見“未殺”，的限制；同理，25簡所說的賊傷人處以黥為城旦舂之刑，其表達的也是已造成犯罪對象傷害的情況。將23簡中的第二句話與25簡對照，可以發(fā)現(xiàn)“賊殺人未殺”與“賊傷人”處罰相同，是否可以從犯罪行為的角度將兩者等同?答案當(dāng)然是否定的。兩者對犯罪對象造成的損害結(jié)果是相似的，但主觀心態(tài)與犯罪形態(tài)方面的差異非常明顯：“賊殺人未殺”是行為人以殺人之害心實施了犯罪行為，但未造成犯罪對象死亡。是故意犯罪的未完成形態(tài)；“賊傷人”是以傷人之害心實施了犯罪行為并造成了犯罪對象的傷害，是故意犯罪的完成形態(tài)。兩者主觀心態(tài)明顯不同。從犯罪結(jié)果分析，“賊殺人未殺”可能造成了犯罪對象傷害也可能未造成犯罪對象傷害，就目前的材料來看這一點并不容易確定，而“賊傷人”造成了犯罪對象傷害，這是非常明確的。(45)

22簡的內(nèi)容有些難以解釋之處，“謀賊殺、傷人”顯然是指兩類犯罪行為：“謀賊殺”與“謀賊傷”，這與26簡的前半部分是一致的。那么“謀賊殺、傷人，未殺”指的是什么?按照字面推測應(yīng)當(dāng)是說“謀賊殺未殺”和“謀賊傷未殺”兩種情況，但“謀賊傷未殺”的表述顯然是存在邏輯錯誤的，“謀賊傷”本身就是未致犯罪對象死亡，行為人主觀上也沒有致他人死亡的意圖，為什么要用“未殺”來限定“謀賊傷”?因此，整理小組關(guān)于22簡內(nèi)容的斷句是值得商榷的，至少是容易引起誤解的。根據(jù)其內(nèi)容分析，22簡的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與26、23兩支簡一致，22簡中的“傷人”和“未殺”之間應(yīng)當(dāng)是并列關(guān)系，22簡應(yīng)當(dāng)斷句為：“謀賊殺，傷人未殺，黥為城旦舂?！?46)

唐律中關(guān)于故殺的內(nèi)容集中規(guī)定于《唐律疏議·斗訟》“斗毆殺人”條(306)：

諸斗毆殺人者，絞。以刃及故殺人者，斬。雖因斗，而用兵刃殺者，與故殺同。(為人以兵刃逼己，因用兵刃拒而傷殺者，依斗法。余條用兵刃，準(zhǔn)此。)

《疏》議曰：斗毆者，元無殺心，因相斗毆而殺人者，絞。以刃及故殺者，謂斗而用刃，即有害心；及非因斗爭，無事而殺，是名“故殺”：各合斬罪?！半m因斗而用兵刃殺者”，本雖是斗，乃用兵刃殺人者，與故殺同，亦得斬罪，并同故殺之法。注云“為人以兵刃逼己，因用兵刃拒而傷殺”，逼己之人。雖用兵刃，亦依斗殺之法?！坝鄺l用兵刃，準(zhǔn)此”，謂余親戚、良賤以兵刃逼人，人以兵刃拒殺者，并準(zhǔn)此斗法。又律云：“以兵刃殺者，與故殺同?！奔葻o傷文，即是傷依斗法。注云“因用兵刃拒而傷殺者”，為以兵刃傷人，因而致死，故連言之。

不因斗，故毆傷人者，加斗毆傷罪一等。雖因斗，但絕時而殺傷者，從故殺傷法。

《疏》議曰：不因斗竟，故毆傷人者，加斗毆傷一等，若拳毆不傷，笞四十上加一等，合笞五十之類?！半m因斗，但絕時而殺傷者”，謂忿競之后，各已分散，聲不相接，去而又來殺傷者，是名“絕時”，從故殺傷法。

漢律中的賊殺與唐律中的故殺皆與斗殺同條規(guī)定，這是兩者在條文結(jié)構(gòu)方面明顯的相似之處；就處罰方面來看，唐律中故殺處以斬刑，這與漢律中賊殺處以棄市也大致相似。(47)通過漢《賊律》與唐律相關(guān)內(nèi)容的比較，我們發(fā)現(xiàn)從賊殺到故殺的發(fā)展演變過程中，產(chǎn)生了一些值得注意的變化。

(一)漢律中的賤傷演化為唐律中的毆傷并比照斗傷定罪量刑

傳統(tǒng)刑律中，殺人罪與傷害罪并未有清晰的界限，“一般地說，死亡是創(chuàng)傷的發(fā)展。在這個意義上，傷害和死亡實是一個過程的兩個階段。”(48)竹簡秦漢律中所見既有“賊殺傷”與“賊殺、傷”，亦有“賊傷”，《二年律令·賊律》中賊傷人處以黥為城旦舂之刑。唐律中未見有“故傷”的普遍表述，(49)與賊傷相似的內(nèi)容正是我們在前述律文中見到的關(guān)于“故毆傷”的表述：“不因斗競，故毆傷人者，加斗毆傷一等”。唐律中“故毆傷”的表述僅有3處，(50)其他多見“毆傷”的表述，如毆傷妻妾、毆傷卑屬、毆傷部曲奴婢等。從內(nèi)容與表述方面，我們看到漢律中所見的“賊傷”轉(zhuǎn)化為唐律中的“故毆傷”或“毆傷”。但問題在于“毆殺傷”的含義處于“故殺傷”與“斗殺傷”的交叉地帶，并且在量刑上比附于“斗殺傷”(51)，唐律本身并未對其清晰界定。對此，沈家本謂：

未必義例完全而始可謂之為法，乃以此律之缺陷如此，非法家者流所當(dāng)注意者乎?竊謂《唐律》斗故殺條，本包括故毆傷在內(nèi)。(斗毆傷見另條)斗毆者，傷為斗毆傷，殺為斗毆殺。故者，傷為故毆傷，殺為故殺。故殺由故傷而成，事本相因，難分為二。律文簡要本無可疑。自《疏議》有無事而殺之文，說者辯論紛如，轉(zhuǎn)生出許多疑障。夫律貴誅心為惡，重在有意。臨時有意欲殺，與獨謀諸心而殺。同為有意。強事區(qū)分，其理想不甚微妙哉?今若融會《唐律》及英、日刑法之意，明定界限，自可盡祛疑惑。酌擬嗣后凡有意殺人者，二人以上謀殺者無論矣，其一人獨謀諸心及臨時有意欲殺者，皆以謀殺論。故毆傷者為故毆傷，人因而致死者，以故殺論。必有互毆之狀者，乃以斗毆殺論。如此分作三級，界限較為分明。而因故毆而死，與因斗而死者，庶有區(qū)別。愿與明律之君子共參之。(52)

據(jù)沈氏之意，行為人(一人)出于傷害的故意對犯罪對象實施毆打行為，若致他人傷害為故毆傷、致他人死亡為故殺。沈氏指出了問題所在：故毆傷、故(毆)殺與斗毆殺三者難以辨別的根源在于唐律對于“臨時有意欲殺”與“獨謀諸心而殺”的強事區(qū)分。但沈氏所謂“故毆……人因而致死”實際上是現(xiàn)代刑法理論中的故意傷害致人死亡，已不再是“殺人不忌”、“賊殺不辜”的含義，那么，這類行為與故殺能否等同?另外，漢律中“賊殺人未殺”與“賊傷人”處罰相同，唐律中同樣沒有“故殺人未殺”的內(nèi)容，“故殺人未殺”致犯罪對象傷害的情況在唐律中一般作“毆傷”處理，原因仍在于故殺的含義：唐律律《疏》將“故殺”釋為“無事而殺”，此定義顯然是為了將故殺與謀殺、斗殺區(qū)別而強作區(qū)分，如此區(qū)分的結(jié)果只能是將漢律中“賊傷”與“賊殺人未殺”的相關(guān)內(nèi)容劃歸唐律“斗毆傷”名下，進而“轉(zhuǎn)生出許多疑障”。這一“疑障”的清除只能通過對“故殺”不斷作限縮解釋，如清人沈之奇將故殺解釋為斗毆、共毆之時臨時起意殺人，(53)這樣看來故殺與斗殺、謀殺的界限似乎非常清晰，但此時之故殺與賊殺之本意已相距甚遠(yuǎn)，故殺三變之意義僅余其一。

(二)漢律中的謀賊殺演化為唐律中的謀殺

漢律中有“謀賊殺”、“賊殺與謀”的內(nèi)容，賊殺行為實施者與共謀者予以同樣處罰，唐律中未見數(shù)人實施故殺的內(nèi)容，原因在于唐律對故殺的列舉所表達的信息排斥了共同犯罪的可能性：首先，殺人行為實施之前兩人或數(shù)人共謀的情況符合唐律關(guān)于謀殺的定義，《唐律疏議·賊盜》“謀殺人”條(256)律《疏》載“'謀殺人者’，謂二人以上”。兩人或數(shù)人共同謀劃實施殺人為“謀殺”而非“謀故殺”。其次，相互毆斗過程中所實施的故殺即“斗而用刃殺”、“斗而絕時殺”兩種情況不可能有“與謀者”，原因在于“臨時有意欲殺”為他人所不能知悉。明人雷夢麟謂：

言故殺者，故意殺人。意動于心，非人之所能知，亦非人之所能從。意欲殺人，先以告于為從者，使隨我而殺之，則為謀殺，非故殺也。故殺出于一人之意，此故殺之不可以從論也。(54)

秦漢時期，謀殺作為罪名在刑律中尚處于形成與初步發(fā)展時期，(55)賊殺的含義與謀殺有所交叉，這種交叉有形式與內(nèi)容兩方面的原因：形式方面，謀殺由賊殺等罪名派生而來，“謀賊殺”等表述即這一過程的具體表現(xiàn)；內(nèi)容方面，謀殺與賊殺就主觀心態(tài)而言同是故意追求犯罪對象的死亡，差別在于各自側(cè)重的階段不同：“謀”更加強調(diào)殺傷行為實施之前的謀計，“賊”更加強調(diào)殺傷行為實施過程中的殺心與害心。這種含義上的交叉也影響了后世律學(xué)對“賊”之含義的注釋，徐元瑞謂：“無變斬?fù)糁^之賊。假如謀殺人者，謂二人以上同心計謀，潛行屠戮者。《書》云殺人曰賊，是無變斬?fù)簦速\害也?！?56)既然是詮釋“賊”為何舉謀殺之例?這大概說明犯罪人對犯罪對象死亡這一犯罪結(jié)果的追求心態(tài)是一致的，只是“謀”與“賊”各自強調(diào)的階段不同。

“謀賊殺”、“賊殺人與謀”等表述皆是謀殺罪名未完善階段的過渡產(chǎn)物，唐律中謀殺已發(fā)展為殺人罪體系中最復(fù)雜、最完備的罪名，與之相關(guān)的內(nèi)容皆包含其中，因此，唐律中的謀故殺已從故殺中完全脫離而歸于謀殺。

四、結(jié)語

“賊”的含義與殺人具有密切的聯(lián)系，秦漢時期的“賊”既表達了殺人行為的含義亦表達了犯罪主觀心態(tài)的含義；《晉律注》中“賊”所表達的含義已回歸殺人行為的本意，其作為犯罪主觀心態(tài)的用法逐漸被“故”所取代，但賊、故含義仍有交織；唐律中的“賊”已不再具有犯罪主觀心態(tài)方面的含義，秦漢律中的“賊殺”演變?yōu)樘坡芍械摹肮蕷ⅰ?，這不僅是名稱的變化，也是內(nèi)容的變化，這一變化既標(biāo)志著法律概念抽象、概括程度的進一步發(fā)展，如秦漢律中的“謀賊殺”歸于唐律“謀殺”而與“故殺”界限清晰，又給犯罪行為的認(rèn)定方面帶來一些困惑，如秦漢律中的“賊傷”演變?yōu)樘坡芍械摹皻獋?，其含義處于“故殺傷”與“斗殺傷”的交織地帶而頗有疑障。