主觀認(rèn)知程度不同

幫信罪與上游犯罪的共犯，二者在主觀上都要求行為人明知，但對于具體實(shí)施什么犯罪的認(rèn)識(shí)程度不同。行為人在提供幫助的情況下，是構(gòu)成幫信罪還是上游共同犯罪，需要判斷的是行為人的主觀明知是確定的明知還是概括的明知，前者明知的對象和內(nèi)容不具有確定性，而后者明知的對象和內(nèi)容具有確定性。

所謂確定的明知，具體來說，上游共犯行為人需明確被幫助者實(shí)施何種具體犯罪行為，明確上游犯罪相關(guān)行為方式、資金流向等內(nèi)容。一般表現(xiàn)為，行為人對上游犯罪團(tuán)伙的組織架構(gòu)、運(yùn)營模式、主要內(nèi)容等存在較為詳細(xì)的了解，行為人深入?yún)⑴c上游犯罪團(tuán)隊(duì)實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)犯罪，行為人與上游犯罪團(tuán)伙形成了一種長期穩(wěn)定、不可割裂的關(guān)系。

通說觀點(diǎn)認(rèn)為，幫信罪行為人的主觀明知是概括的明知，即網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈下游環(huán)節(jié)的行為人在提供技術(shù)支持、廣告推廣或支付結(jié)算等幫助行為時(shí)，僅籠統(tǒng)地認(rèn)識(shí)到自己的行為涉及信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，模糊地認(rèn)識(shí)自己是在為某項(xiàng)犯罪活動(dòng)進(jìn)行幫助，對他人具體實(shí)施什么犯罪處于一種不確定的狀態(tài)。顯然，幫信罪要求的明知內(nèi)容相對寬泛模糊，無須對上游被幫助者實(shí)施的具體犯罪屬性有所認(rèn)識(shí)，只要對上游違法犯罪行為的刑事違法可能性“明知”即可。

此外，《兩高關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》關(guān)于幫信罪的主觀明知，采用推定規(guī)則。

幫助者與被幫助對象之間是否存在主觀上的意思聯(lián)絡(luò)

根據(jù)我國《刑法》第25條的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。按照傳統(tǒng)共犯理論，成立共同犯罪需要共犯人之間存在共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，即行為人是在與被幫助者進(jìn)行合議后實(shí)施幫助行為，促進(jìn)犯罪的實(shí)現(xiàn)。

幫信罪的設(shè)立以傳統(tǒng)共犯理論為根據(jù)。信息網(wǎng)絡(luò)共同犯罪與傳統(tǒng)共同犯罪相比，隱蔽性極強(qiáng)，各行為人的行為相對獨(dú)立，甚至不同環(huán)節(jié)人員之間互不相識(shí)，沒有直接和明確的犯意聯(lián)絡(luò)。幫信罪獨(dú)立入刑是因?yàn)橐酝鶎?shí)踐中存在網(wǎng)絡(luò)犯罪因傳統(tǒng)共犯理論適用不能導(dǎo)致幫助行為難以納入刑法共犯體系規(guī)范的情況。基于此，針對某一行為是屬于幫信罪還是屬于上游犯罪共犯進(jìn)行定性分析時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)苛按照傳統(tǒng)共犯理論進(jìn)行分析，如果客觀行為已經(jīng)查清，行為人之間存在意思聯(lián)絡(luò)即“通謀”，方可考慮按照上游犯罪的幫助犯認(rèn)定。

借鑒兩高及公安部2021年發(fā)布《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》第十一條明確規(guī)定，“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益……事前通謀的，以共同犯罪論處……”，可見，共同犯罪的前提，在于通謀。

因此，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與上游共同犯罪幫助犯的最大區(qū)別在于，幫助者與被幫助對象之間是否存在主觀上的意思聯(lián)絡(luò)。