1984 年國(guó)務(wù)院印發(fā)《關(guān)于改革建筑業(yè)和基本建設(shè)管理體制若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》【國(guó)發(fā)（1984）3 號(hào)】，首次提出建立對(duì)項(xiàng)目建設(shè)的可行性研究、勘察設(shè)計(jì)、設(shè)備選購(gòu)、材料訂貨、工程施工、生產(chǎn)準(zhǔn)備直到竣工投產(chǎn)實(shí)行全過(guò)程總承包的工程承包公司的設(shè)想。

自此之后的三十余年，隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，城市建設(shè)進(jìn)程的日益增速，建設(shè)工程項(xiàng)目與人民群眾的日常生活聯(lián)系密切，矛盾也日益凸顯。工程總承包作為國(guó)際工程領(lǐng)域普遍采用且十分成熟的承發(fā)包模式，目前，也成為我國(guó)推動(dòng)傳統(tǒng)建筑業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)，引導(dǎo)國(guó)內(nèi)企業(yè)與國(guó)際市場(chǎng)接軌的重要支撐。

2019 年 12 月 23 日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)正式發(fā)布《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》，隨后，各個(gè)地方政府也相應(yīng)出臺(tái)配套的地方文件，在四川地區(qū)，四川省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳、四川省發(fā)展和改革委員會(huì)于 2020 年 4 月 2 日發(fā)布了《四川省房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》，工程總承包在我國(guó)、在四川地區(qū)正式進(jìn)入加速規(guī)范、完善進(jìn)程的新時(shí)期。

由此，通過(guò)梳理四川地區(qū)在新的《辦法》發(fā)布以來(lái)的 2020 年度工程總承包民商事糾紛案件，對(duì)于從宏觀上把握此類糾紛的特點(diǎn)以及從微觀上洞察此類糾紛有別于過(guò)去施工總承包模式下所產(chǎn)生糾紛裁判規(guī)則的不同，都具有重要意義。

本文所稱的工程總承包民商事糾紛案件，是指發(fā)生在工程總承包項(xiàng)目中的《民事案件案由規(guī)定》所規(guī)定的“建設(shè)工程合同糾紛”及項(xiàng)下子類糾紛。

筆者通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)查詢收集了 2020 年度四川地區(qū)經(jīng)審理后已作出裁判的全部工程總承包民商事糾紛案件。其中，以“四川省”作為地域范圍、以“2020 年”作為期間、以“建設(shè)工程合同糾紛”作為案由條件，配套與工程總承包相關(guān)的關(guān)鍵詞（例如：工程總承包、EPC、DB 等）進(jìn)行檢索，總共收集到 152 份裁判文書(shū)（其中，判決書(shū) 124 份、裁定書(shū) 28 份）。

在查閱了 152 份裁判文書(shū)后，剔除了與工程總承包項(xiàng)目無(wú)關(guān)的文書(shū)，最終剩下 29 份工程總承包民商事糾紛案件的裁判文書(shū)。

通過(guò)梳理與統(tǒng)計(jì)該 29 份裁判文書(shū)的案由、標(biāo)的、判決結(jié)果、所屬地市、細(xì)化領(lǐng)域、當(dāng)事人身份、爭(zhēng)議焦點(diǎn)、裁判觀點(diǎn)、判決書(shū)引用的法律法規(guī)等重要信息，得出客觀的分析結(jié)果。

筆者以中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)為基礎(chǔ)，通過(guò) Alpha 案例庫(kù)，收集到了在四川地區(qū)經(jīng)審理并在 2020 年度作出裁判的共計(jì) 25 個(gè)工程總承包民商事糾紛案件的裁判文書(shū)（包含同一案件的一審、二審、再審），其中包括 28 份民事判決書(shū)以及1份民事裁定書(shū)，訪問(wèn)上述數(shù)據(jù)庫(kù)的日期是 2021 年 2 月 4 日。

（一）案件來(lái)源地市分布

上述柱狀圖顯示四川地區(qū)在報(bào)告期內(nèi)發(fā)生有工程總承包民商事糾紛案件地級(jí)市的涉訴數(shù)量，其中，瀘州市涉訴 4 件，占比 16%，是發(fā)生此類案件較多的區(qū)域，其他地級(jí)市較為均衡；而根據(jù)統(tǒng)計(jì)結(jié)果，四川地區(qū)的雅安、達(dá)州、廣安、眉山、樂(lè)山、內(nèi)江、遂寧、廣元，在報(bào)告期內(nèi)當(dāng)?shù)胤ㄔ何磳徑Y(jié)任何一起工程總承包民商事糾紛案件。

同時(shí)，據(jù)統(tǒng)計(jì)，四川地區(qū)法院在 2020 年度作出的“建設(shè)工程合同糾紛” 及項(xiàng)下子類糾紛案件的民事判決書(shū)高達(dá) 7223 份。前述數(shù)據(jù)表明，工程總承包在我國(guó)尚處于起步、發(fā)展階段，項(xiàng)目數(shù)量整體不多，在國(guó)家的倡導(dǎo)、推動(dòng)下，未來(lái)在該領(lǐng)域內(nèi)的民商事糾紛案件或?qū)⒅饾u增多。

（二）項(xiàng)目領(lǐng)域類型分布

上述餅狀圖顯示四川地區(qū)在報(bào)告期內(nèi)發(fā)生工程總承包民商事糾紛案件的項(xiàng)目領(lǐng)域類型數(shù)量，其中，電力工程 9 件、占比 36%，房建工程 8 件、占比 32%，市政公用工程 6 件、占比 24 %，電力、房建、市政工程是工程總承包模式較多采用的項(xiàng)目領(lǐng)域。

（三）案由分布

根據(jù) 2020 年 12 月 29 日新修的《民事案件案由規(guī)定》第四部分第 115 項(xiàng)的規(guī)定，建工領(lǐng)域糾紛的一類案由為建設(shè)工程合同糾紛，其中一類案由項(xiàng)下又分為建設(shè)工程勘察合同糾紛、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛、建設(shè)工程分包合同糾紛、建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、鐵路修建合同糾紛、農(nóng)村建房施工合同糾紛共計(jì)九類二級(jí)案由。

在本報(bào)告收集到的 25 起工程總承包民商事糾紛案件中，受案法院確定的案由分布如下：

但經(jīng)查閱裁判文書(shū)的具體內(nèi)容，我們發(fā)現(xiàn)有 7 起案件對(duì)案由的確定存在問(wèn)題，具體為：將業(yè)主單位與工程總承包單位之間的糾紛錯(cuò)誤的確定為建設(shè)工程施工合同糾紛。

造成這一問(wèn)題的原因，我們認(rèn)為，在于目前尚無(wú)專門針對(duì)工程總承包的法律、法規(guī)、司法解釋層級(jí)的立法頒布，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)界對(duì)于工程總承包與施工總承包之間的區(qū)別在理解上存在偏差，相信待法律制度日趨完善后，類似問(wèn)題將得到解決。

（四）案件一審的原告身份情況

上述柱狀圖顯示四川地區(qū)在報(bào)告期內(nèi)發(fā)生工程總承包民商事糾紛案件的一審原告身份情況，其中，一審原告為工程總承包單位的有 9 件，占比 36%，一審原告為工程總承包單位下級(jí)分包單位的有 8 件，占比 32%，該兩類主體是提起工程總承包民商事糾紛案件訴訟的常見(jiàn)單位，其他兩類主體，實(shí)際施工人為一審原告的案件有 5 件，業(yè)主單位為一審原告的案件僅有 3 件，占比 12%。

結(jié)合前述數(shù)據(jù)，不難發(fā)現(xiàn)，在工程總承包民商事糾紛案件的發(fā)生原因中，業(yè)主單位拖欠工程款是其中一個(gè)重要因素，這一因素的存在會(huì)直接導(dǎo)致工程總承包單位的起訴，并連鎖產(chǎn)生工程總承包單位對(duì)下級(jí)分包單位的工程款拖欠問(wèn)題，以及下級(jí)分包單位對(duì)實(shí)際施工人的工程款拖欠問(wèn)題，并由此引發(fā)訴訟。

因新冠疫情我國(guó)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的整體低迷或?qū)⒊掷m(xù)，越來(lái)越多工程總承包項(xiàng)目的業(yè)主單位支付能力將出現(xiàn)問(wèn)題，工程總承包民商事糾紛的案件數(shù)量在未來(lái)將呈上升趨勢(shì)。

（五）案件標(biāo)的情況

在本報(bào)告收集到的 25 起工程總承包民商事糾紛案件中，24 起案件涉及款項(xiàng)支付義務(wù)，標(biāo)的總金額為人民幣 238,126,207.86 元（僅統(tǒng)計(jì)案件本訴的爭(zhēng)議標(biāo)的本金金額），平均每起涉及款項(xiàng)支付義務(wù)案件的平均標(biāo)的額約為人民幣 9,921,925.33 元。

（六）案件一審原告訴請(qǐng)獲支持情況

在本報(bào)告收集到的 25 起工程總承包民商事糾紛案件中，一審原告在起訴時(shí)所提出的訴訟請(qǐng)求最終獲得支持（包括全部支持以及部分支持）的案件有 19 起，占比 76%，一審原告在起訴時(shí)所提出的訴訟請(qǐng)求最終被駁回的案件有 6 起，占比 24%。前述數(shù)據(jù)說(shuō)明工程總承包民商事糾紛案件中原告的勝訴率較高。

（七）爭(zhēng)議焦點(diǎn)分布

本報(bào)告對(duì)收集到的 25 起工程總承包民商事糾紛案件進(jìn)行爭(zhēng)議焦點(diǎn)梳理、統(tǒng)計(jì)后，發(fā)現(xiàn)其中存在的涉及建工領(lǐng)域?qū)I(yè)問(wèn)題的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有：主體適格爭(zhēng)議、合同效力爭(zhēng)議、合同解除爭(zhēng)議、工程價(jià)款結(jié)算爭(zhēng)議、工程價(jià)款利息爭(zhēng)議、實(shí)際施工人起訴的責(zé)任承擔(dān)主體爭(zhēng)議、索賠爭(zhēng)議、工期爭(zhēng)議。

上述爭(zhēng)議焦點(diǎn)并非客觀存在于每一個(gè)具體的該類案件中，某一案件可能并存多個(gè)不同的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，而某一案件可能只存在一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，本次分析以每一爭(zhēng)議焦點(diǎn)為一項(xiàng)目，以每一出現(xiàn)次數(shù)為一次單位進(jìn)行重復(fù)計(jì)算。

目標(biāo) 25 個(gè)案件中，有 19 個(gè)案件存在兩個(gè)以上爭(zhēng)議焦點(diǎn),有 6 個(gè)案件僅存在一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。

1.單一爭(zhēng)議焦點(diǎn)分布情況在 6 次單一爭(zhēng)議焦點(diǎn)中，“工程價(jià)款結(jié)算爭(zhēng)議”出現(xiàn) 4 次，占比 66.67%；“工期爭(zhēng)議”、“主體適格爭(zhēng)議”各出現(xiàn) 1 次。

2.案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)的整體分布在收集到的 25 起工程總承包民商事糾紛案件中，爭(zhēng)議焦點(diǎn)出現(xiàn)頻次依次為：“工程價(jià)款結(jié)算爭(zhēng)議”出現(xiàn) 21 次，“工程價(jià)款利息爭(zhēng)議”出現(xiàn) 11 次，“合同效力爭(zhēng)議”出現(xiàn) 10 次，“主體適格爭(zhēng)議”出現(xiàn) 5 次，“實(shí)際施工人起訴的責(zé)任承擔(dān)主體爭(zhēng)議”出現(xiàn) 4 次，“合同解除爭(zhēng)議”出現(xiàn) 3 次，“索賠爭(zhēng)議”出現(xiàn) 2 次，“工期爭(zhēng)議”出現(xiàn) 1 次。

根據(jù)上述統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，在收集到的 25 起工程總承包民商事糾紛案件中，出現(xiàn)最多的爭(zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題是工程價(jià)款的結(jié)算爭(zhēng)議。

在收集到的 25 起工程總承包民商事糾紛案件的裁判文書(shū)中，存在有別于施工總承包的工程總承包自身獨(dú)特性的裁判觀點(diǎn)主要集中在以下幾個(gè)方面：

（一）法律適用方面

1.由于工程總承包不同于施工總承包，人民法院在審理工程總承包民商事糾紛案件時(shí)，對(duì)于原《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》等專屬于建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法條適用應(yīng)當(dāng)是謹(jǐn)慎的。

例如，在認(rèn)定工程總承包單位所簽署非法轉(zhuǎn)包、違法分包合同無(wú)效時(shí)，不應(yīng)再適用原《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效”的規(guī)定，而應(yīng)適用原《中華人民共和國(guó)合同法》第二百七十二條“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包”，以及第五十二條“有下列情形之一的，合同無(wú)效：（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。

2.與在案由確定上發(fā)生的錯(cuò)誤類似，在收集到的 25 起工程總承包民商事糾紛案件中，仍有法院在審理案件時(shí)直接適用專屬于建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法條，對(duì)工程總承包中的法律關(guān)系以及權(quán)責(zé)利問(wèn)題進(jìn)行判斷與認(rèn)定，相信待法律制度日趨完善后，類似問(wèn)題將得到解決。

3.雖然 2019 年 12 月 23 日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)正式發(fā)布了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》，但在收集到的 25 起工程總承包民商事糾紛案件的裁判文書(shū)中，無(wú)一起案件有案件當(dāng)事人予以引用，亦無(wú)一起案件有受案法院在裁判說(shuō)理部分進(jìn)行參考。

對(duì)于這一問(wèn)題，我們經(jīng)檢索 2020 年度全國(guó)范圍內(nèi)的生效裁判文書(shū)，也僅有 24 份生效裁判文書(shū)涉及這一文件?？梢?jiàn)，該《辦法》的理解與應(yīng)用，在司法實(shí)務(wù)層面仍不普遍。

（二）合同效力認(rèn)定方面

1.僅具有設(shè)計(jì)、施工單一資質(zhì)的企業(yè)所簽署的工程總承包項(xiàng)目合同仍有效雖然 2019 年 12 月 23 日發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》在第十條第一款明確了：“工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時(shí)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體”，但該《辦法》僅涉及房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目領(lǐng)域，同時(shí)，該《辦法》的效力層級(jí)并非法律、法規(guī)。

因此，在收集到的 25 起工程總承包民商事糾紛案件中，受案法院普遍認(rèn)為法律并未禁止僅具有設(shè)計(jì)、施工單一資質(zhì)的企業(yè)承攬工程總承包項(xiàng)目，故所簽署的工程總承包相關(guān)合同在不存在其他無(wú)效情形的情況下，是合法有效的。

2.對(duì)于工程總承包單位將設(shè)計(jì)或施工內(nèi)容分包給其他資質(zhì)、條件符合要求的第三方主體的行為，并不認(rèn)定為無(wú)效針對(duì)工程總承包單位能否將設(shè)計(jì)、施工任務(wù)再次分包的問(wèn)題，2019 年 12 月 23 日發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》未做明確規(guī)定，但在四川地區(qū)，2020 年 4 月 2 日由四川省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳、四川省發(fā)展和改革委員會(huì)發(fā)布的《四川省房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》在第二十三條第一款進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，具體為：“經(jīng)建設(shè)單位同意，同時(shí)具有相應(yīng)工程設(shè)計(jì)和施工資質(zhì)中標(biāo)或者以聯(lián)合體形式中標(biāo)的工程總承包單位，可以將工程總承包項(xiàng)目中的非主體設(shè)計(jì)或者非主體結(jié)構(gòu)、非關(guān)鍵性專業(yè)施工業(yè)務(wù)分包給具備相應(yīng)資質(zhì)的單位，但不得將工程總承包項(xiàng)目中的主體設(shè)計(jì)或者主體結(jié)構(gòu)、關(guān)鍵性專業(yè)施工業(yè)務(wù)分包。工程總承包單位不得將工程總承包項(xiàng)目中的設(shè)計(jì)和施工的全部業(yè)務(wù)一并轉(zhuǎn)包，不得將工程總承包項(xiàng)目中的設(shè)計(jì)或施工的全部業(yè)務(wù)分別分包給其他單位，也不得以專業(yè)工程名義違法分包給具有施工資質(zhì)的單位”。

然而，雖有上述明文規(guī)定，但《四川省房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》僅僅是一般規(guī)范性文件，在收集到的 25 起工程總承包民商事糾紛案件中，受案法院也普遍只認(rèn)定工程總承包單位將設(shè)計(jì)和施工的全部業(yè)務(wù)一并轉(zhuǎn)包、分別分包給其他單位，或是分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位的行為無(wú)效，而對(duì)于將設(shè)計(jì)或施工內(nèi)容單獨(dú)分包給其他資質(zhì)、條件符合要求的第三方主體的行為，并不當(dāng)然地認(rèn)定為無(wú)效。

（三）主體適格方面

對(duì)于工程總承包單位系由勘察、設(shè)計(jì)、施工等主體所組成的聯(lián)合體的項(xiàng)目，由于聯(lián)合體成員之間在分工上往往是根據(jù)各方所具備的資質(zhì)不同而完全獨(dú)立開(kāi)來(lái)的，這也就導(dǎo)致了經(jīng)常會(huì)發(fā)生聯(lián)合體中單一成員直接起訴業(yè)主的情形。

對(duì)于該類案件，在收集到的 25 起工程總承包民商事糾紛案件中，受案法院普遍認(rèn)為：

1.聯(lián)合體中的單一成員直接起訴業(yè)主的行為，符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百一十九條“起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄”規(guī)定的起訴條件，該聯(lián)合體成員的原告主體身份適格。

2.若有證據(jù)能夠證明案件爭(zhēng)議標(biāo)的與聯(lián)合體其他成員無(wú)關(guān)的，聯(lián)合體其他成員可以不參與案件訴訟審理程序，否則，聯(lián)合體其他成員應(yīng)作為第三人參與訴訟。

3.若案件爭(zhēng)議標(biāo)的與聯(lián)合體其他成員存在利害關(guān)系，聯(lián)合體其他成員對(duì)爭(zhēng)議標(biāo)的享有權(quán)利或負(fù)有義務(wù)、負(fù)擔(dān)責(zé)任的，則聯(lián)合體其他成員系案件必要共同訴訟當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)參與訴訟。