前文鏈接：【建緯觀點】處理工程總承包糾紛案件的最大難點及其化解對策（上）——現(xiàn)行司法鑒定制度難以適應工程總承包案件審理的基本需要

在昨天發(fā)布的文章中，朱樹英院長為我們分析了當前司法實踐實際情況，指出現(xiàn)行司法鑒定制度難以適應工程總承包案件審理需要。

那么，該如何應對這個問題呢？朱樹英院長在今天的文章中給出了他的答案：適用工程總承包行業(yè)交易習慣爭議評審。為什么爭議評審機制可以視為行業(yè)交易習慣，能夠替代司法鑒定適用呢？今天的文章將為你一一解答。

《民法典》規(guī)定了我國的司法機關在處理民事糾紛、解決民事爭端時，在合同當事人對合同條款沒有約定或者約定不夠明確，而且也無法達成補充協(xié)議的情況下，可以按照行業(yè)內(nèi)的交易習慣確定，這就為解決民事糾紛、保障民眾權益提供了更多元的法律根據(jù)。《民法典》對于交易習慣并未明確定義，但最高院之前關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第7條對“交易習慣”有如下定義：交易習慣指不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；或者當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法。交易習慣作為某行業(yè)或區(qū)域內(nèi)的通常做法，既可以為尚未啟動爭議解決的合同當事人提供協(xié)商并達成補充協(xié)議的參考，也可以為已啟動爭議解決的紛爭提供有效的法理依據(jù)和裁判思路。

在司法實踐中，對“交易習慣”進行認定時應當注意是否符合以下要素：

“交易習慣”應當不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違反公序良俗；應當在合同已生效的情況下方可適用；應當在沒有法律規(guī)定時方可適用；應當在根據(jù)合同條款無法推定，且雙方?jīng)]有明確約定時方可適用。合同各個條款應當作為一個整體理解，從合同的上下文往往可以對合同的其他內(nèi)容作出推定，為了尊重合同當事人的合同意志，應當先盡量結合上下文來推定當事人沒有約定或者約定不明條款的真實意思表示。只有在法律無明確規(guī)定且根據(jù)合同相關條款無法推定時，才能夠參照交易習慣予以適用。對于無法通過已知事實和日常經(jīng)驗法則推斷的交易習慣，主張一方應當提供證據(jù)予以證明。

由國家主管部門制定的施工合同示范合同文本屬于建筑行業(yè)交易習慣,這已成為工程建設領域和法律界的共識。在法律、法規(guī)沒有規(guī)定時,行業(yè)交易習慣可以作為判案根據(jù)，這既是《民法典》的明確規(guī)定，也是各級人民法院審理相關案件時的通行裁量方法。2005 年1 月1 日施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《2005年司法解釋》）在制訂過程中，對于司法實踐中沒有相關法律、法規(guī)規(guī)定的具體問題的處理，經(jīng)反復研究，根據(jù)民法法源和基礎法理，決定采納1999 版《建設工程施工合同(示范文本)》設定的行業(yè)交易習慣作為依法處理的依據(jù)。示范合同文本在解決爭議糾紛中的重要作用由此可見一斑。

例如，《2005年司法解釋》第14條第2款規(guī)定“承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期”。當時的相關法律對此并無明文規(guī)定，制訂該條司法解釋是基于最高院認定1999版《建設工程施工合同(示范文本)》為行業(yè)交易習慣，并根據(jù)《通用條款》第32條“竣工驗收”第3款的規(guī)定“發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內(nèi)不組織驗收，或驗收后14天內(nèi)不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可”之規(guī)定確立的交易習慣所做出的規(guī)定。

又如，《2005年司法解釋》第15條規(guī)定：“建設工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間”。當時的相關法律對此并無明文規(guī)定，制訂該條司法解釋也是基于認定1999版《建設工程施工合同(示范文本)》為行業(yè)交易習慣，并根據(jù)第18條【重新檢驗】條款的“無論工程師是否進行驗收，當其要求對已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應按要求進行剝離或開孔，并在檢驗后重新覆蓋或修復。檢驗合格，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應順延工期。檢驗不合格，承包人承擔發(fā)生的全部費用，工期不予順延”之規(guī)定確立的交易習慣所做出的規(guī)定。

在建設工程領域，由于地區(qū)差異以及實際情況各異，不少地方高級人民法院對于習慣與慣例的適用和認定也在案例判決或者解釋性文件作了相關規(guī)定。例如，在(2017)黑10民終175號民事判決書中，法院觀點為：“由住房城鄉(xiāng)建設部和國家工商行政管理總局共同修訂并公布施行的《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201），由協(xié)議書、通用條款和專用專款三部分組成。該示范文本是由政府主管部門推薦使用的，具有一定權威性，其中通用條款具有行業(yè)交易習慣的法律地位。因本案屬于建設工程施工合同糾紛，所以可以適用該示范文本中的通用條款來確定合同當事人的權利義務。”

又如，《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第8條規(guī)定，“建設工程合同生效后，當事人對有關內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者參照國家建設部和國家工商總局聯(lián)合推行的《建設工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定”。

需要注意，地方高院的審判觀點或解釋性文件應在本地區(qū)各級法院管轄內(nèi)的案件審理時適用。

關于合同爭議的解決方式，2020版合同示范文本在修訂時則借鑒以FIDIC為典型的國際工程慣例，引入新增了爭議評審機制，與國際通行的爭議解決方式接軌。

爭議評審機制，是指在合同簽訂時或者工程開始后，由合同雙方選擇中立的爭議評審專家委員，就當事人之間發(fā)生的爭議及時提出解決建議或作出決定的爭議解決方式。借鑒于國際通行的爭端解決替代方式（Alternative Disputes Resolution,ADR），ADR是指在合同雙方無法就爭議通過協(xié)商取得一致時，雙方協(xié)商邀請中立的第三方介入，為合同雙方提供專業(yè)、及時的爭議解決建議。ADR機制在國際工程合同的爭議解決方式中有著非常重要的地位，國際間受到廣泛的應用。一方面，ADR更偏向于友好的氛圍，合同雙方也可更好地控制解決結果，而非由仲裁或訴訟給予一個不確定的強制性結果，更有利于維護各方的合作關系；另一方面，ADR的第三方選擇給當事人以自由，雙方當事人可以自行選擇認為有能力解決爭議的第三方進行評審，尤其適合技術復雜的高精尖工程項目。而且，ADR的工作機制相比仲裁或訴訟更加快速高效，使爭議所可能導致的損失降到最低。當然，如果ADR不能解決爭議時，雙方仍能采取訴訟或仲裁作為最終解決途徑。

ADR中較為常用的是爭端委員會（Disputes Board，DB），爭端委員會類型主要包括三種：爭端評審委員會（DRB）、爭端裁決委員會（DAB）、爭端避免/裁決委員會（DAAB）。自FIDIC（1995）版橘皮書之后，2017版FIDIC合同之前的所有FIDIC系列合同條件均采用DAB作為爭議解決制度之一。2017版FIDIC系列合同條件將DAB進一步優(yōu)化成為DAAB，更加注重爭端的避免且要求運行效率更高。ADR的常見爭議解決方式均是國際工程中先進經(jīng)驗的總結，已經(jīng)為多元化的調(diào)解、和解解決復雜工程爭議提供了有益參考，非常適用于大型、專業(yè)、復雜項目的爭議解決。

借鑒FIDIC合同條件中廣泛運用的爭議解決機制引入我國的爭議評審機制，已經(jīng)率先運用于國內(nèi)2013和2017版施工總承包合同示范文本中，2020版工程總承包合同示范文本在借鑒時再次按照我國當下實踐完善并細化了爭議評審機制的具體內(nèi)容，目標為工程總承包合同雙方提供國際通行的更快速高效、更多元化的爭議解決方式。

2020版合同在第20.3 爭議評審中設置了關于爭議解決機制的約定，該條款下有四項，分別為“20.3.1爭議評審小組的確定”、“20.3.2爭議的避免”、“20.3.3爭議評審小組的決定”及“20.3.4爭議評審小組決定的效力”，包含了爭議評審小組的確定方式、爭議評審的程序、爭議評審員的報酬分擔、爭議小組的決定、爭議小組決定對合同當事人的約束力，合同雙方還可以根據(jù)該條款的提示在專用條款協(xié)商另作約定（注：具體規(guī)定見附件）。

根據(jù)通用條款的相關規(guī)定，首先，爭議評審機制并非合同雙方解決爭議的必須程序，合同雙方需要通過協(xié)商確認是否采取爭議評審爭議評審方式及評審規(guī)則解決爭議的，若選擇釆用，則應在專用條款中作出明確約定。

其二，對于爭議評審小組的組成，可以共同選擇一名或三名爭議評審員，且以三人為主要原則，除非專用條款另有約定。同時約定了選定爭議評審員的期限以及選定的方式。爭議評審員報酬由雙方各承擔一半，除專用條款另有約定。

其三，設置了“爭議的避免”款項，即只要當事人協(xié)商一致，可以共同書面請求爭議評審小組，就合同履行過程中可能出現(xiàn)爭議的情況提供協(xié)助或進行非正式討論。但爭議評審小組對此類協(xié)助或非正式討論，給出的任何意見或建議，對發(fā)包人和承包人不具有約束力。此款項的設置是與2017版的FIDIC系列合同條件中的DAAB同步，合同雙方根據(jù)此款項可以請求爭議評審小組在潛在的爭議還沒有走到爭議解決程序前，盡早介入避免爭議升級，維護雙方合作關系，降低爭議解決成本。

其四，當事人應特別約定爭議評審小組所作決定的效力，即約定的是DAB還是DRB？具體約定經(jīng)合同當事人簽字確認后對雙方具有約束力。如果當事人約定采用DRB，那爭議評審小組的決定就直接取代了鑒定意見；如果約定采取DAB，那當事人的爭議處理直接由專家決定，就能夠做到相關爭議不鑒定、不仲裁、不訴訟。

對于司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)的工程總承包糾紛，處理過程常常會遇到的難點可以歸結為兩方面，一是缺乏相應的法律依據(jù)。在法律層面只有《民法典》、《建筑法》作了一般性的原則規(guī)定。最高院也尚未制定專門的工程總承包件的審理司法解釋。雖然《管理辦法》從很大程度上規(guī)范了房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包活動，但對于處理司法實踐中的爭議起到的作用仍有限且效力層級偏低。二是目前的司法鑒定制度并不能適應工程總承包案件的審理。工程總承包合同不僅法律關系復雜，而且工程技術也復雜，擴大承包范圍后的設計、采購、施工不同糾紛矛盾和爭議的交織、復合，直接衍生更加復雜、更多的難題。由于相應案件審理面臨眾多技術標準、規(guī)范以及造價結算方面的爭議，依法只能通過司法鑒定確定，而司法實踐已暴露無可選鑒定單位名錄，法院自選的鑒定單位專業(yè)能力低下等問題，造成解決工程總承包糾紛案件增加的更大疑難復雜程度。

對此，我認為應將工程總承包合同示范文本設定的爭議評審機制作為行業(yè)交易習慣，并研究以此解決工程總承包案件司法鑒定難題。

首先，爭議評審機制應視為行業(yè)交易習慣。爭議評審機制已引入我國建設工程示范合同文本，爭議評審機制應當視為工程總承包項目爭議解決方面的行業(yè)交易習慣。當下，關于爭議評審機制的法律規(guī)定是不明確的，在法律規(guī)定不明確時依法可以適用習慣，也即可以示范合同文本中關于爭議評審機制規(guī)定。同時，根據(jù)2016年6月最高人民法院發(fā)布的《關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》，其指導思想是要主動適應經(jīng)濟發(fā)展新常態(tài)，以體制機制創(chuàng)新為動力，有效化解各類糾紛，不斷滿足人民群眾多元司法需求；目的在于進一步深化多元化糾紛解決機制改革、完善訴訟與非訴訟相銜接的糾紛解決機制。因此，多元化糾紛解決的機制改革，使爭議評審機制在工程總承包糾紛中能夠獲得司法更廣泛的支持和運用。

其次，爭議評審機制能夠替代司法鑒定。訴訟與仲裁是爭議解決的最終手段，但訴訟與仲裁均有其局限性，除了上面說的法律依據(jù)不明確、司法鑒定有缺陷兩大難點外，訴訟與仲裁案件的裁處以法律人員為主，這就導致對于復雜的專業(yè)工程，往往出現(xiàn)法官或仲裁員難以理解事實爭議而無法做出法律準確判斷的難題，案件審理曠日持久也在所難免，還在一定程度上使得爭議雙方的損失進一步增加。

綜上，適用爭議評審機制，雙方當事人可以自行選擇認為有能力解決爭議的專家進行評審，這尤其適合技術復雜、專業(yè)性強的高精尖工程項目；評審專家對爭議進行評審，完全可以取代司法鑒定，爭議評審小組可依據(jù)法律、標準、規(guī)范、慣例以及相關案例等作為依據(jù)，直接做出裁決決定；在評審專家主持下有利于雙方以友好方式解決爭議，相比仲裁或訴訟更加快速高效，因發(fā)生爭議導致的損失可降到最低?？梢韵嘈牛涸趯嵺`中不斷完善的爭議評審機制，將有效解決當下工程總承包案件的司法鑒定難題。