1993年，青島啤酒股份有限公司為在香港聯(lián)合交易所上市，將聘請獨立董事的做法引入了我國。2001年，我國正式建立了獨立董事制度。然而自建立以來，關(guān)于該制度的分歧與爭議就從未停止。除卻引入之初社會各界的熱烈討論，最有可能被冠以“劃時代”“分水嶺”標(biāo)志的，恐怕要數(shù)最近的康美藥業(yè)股份有限公司（以下簡稱“康美藥業(yè)”）獨董責(zé)任事件了（以下簡稱“康美案”）。作為康美藥業(yè)的兼職獨立董事，每年從公司獲得3.7萬元到16.8萬元不等的酬勞，平均年薪10萬元左右，與其要承擔(dān)的高達3.69億元的連帶賠償責(zé)任相比，懸殊之大的確令人咋舌，這5位獨立董事因此被稱為“史上最慘獨董”。而這一判決引發(fā)的另一現(xiàn)象，就是似乎一夜之間獨立董事們紛紛請辭、掛印而去。據(jù)統(tǒng)計，截至2021年11月27日，11月已有共49家公司的54位獨立董事辭職，其中39位是11月12日以后公告辭職的。康美案后來的“逆轉(zhuǎn)”使得這5位獨立董事暫時“轉(zhuǎn)危為安”，但上億元的連帶賠償責(zé)任并沒有被真正豁免。在我國《公司法》正值修訂之際，康美案對獨立董事制度而言既是警示也是契機。與其糾結(jié)和徘徊于這一個案中獨立董事是否最終擔(dān)責(zé)，不若藉此認(rèn)真思考如何改革和重塑獨立董事履職的獨立性，這正是本文致力于研究和解決的主要問題。

作為公司治理史上的重大創(chuàng)新，獨立董事制度在英美等國取得了不俗的治理效果。然而這樣一種舶來制度在引入我國后卻出現(xiàn)了“水土不服”的不良反應(yīng)，使得該制度作為一種公司內(nèi)部監(jiān)督機制的功能大打折扣。

（一）基于公司治理理念的獨立董事制度

在公司治理的歷史上，獨立董事制度的誕生無疑是一大創(chuàng)新。脫胎于社會化呼喚公司治理結(jié)構(gòu)改革的大背景之下，獨立董事制度可以說是公司社會化的一種制度回應(yīng)。公司起初只是股東投資興辦的私法人，但隨著19世紀(jì)末西方國家產(chǎn)業(yè)革命對生產(chǎn)社會化的推動，企業(yè)規(guī)模日益壯大，競爭漸趨激烈，公司也越來越成為利益多元化的結(jié)合體而不再只是股東的公司。由于涉及許多其他利益相關(guān)者和社會公共利益，在公司治理結(jié)構(gòu)上建立和健全各種公司監(jiān)督制約機制就顯得十分重要。所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離是現(xiàn)代公司的典型特征之一，在兩權(quán)分離的前提下，同樣也產(chǎn)生了監(jiān)督公司管理層這一問題。如何通過公司治理結(jié)構(gòu)上的監(jiān)督機制設(shè)計，實現(xiàn)對公司管理層的有效監(jiān)督，使其在出現(xiàn)自身利益與所有者利益沖突時仍按照公司和股東利益最大化原則行使職能、保護股東利益，是公司兩權(quán)分離狀態(tài)下一個不容回避的現(xiàn)實問題。

作為獨立董事制度的發(fā)源國，對美國情況的討論幾乎不可避免。19世紀(jì)后期，隨著公司經(jīng)營多樣化和公司規(guī)模的擴張，公司運作的復(fù)雜性越來越高，董事職責(zé)也因此越來越復(fù)雜。由此催生了一門新的學(xué)科，即管理科學(xué)。經(jīng)理層的管理技巧和管理能力受到了普遍重視，其在不久后便以管理專家的身份進入董事會，令董事會成員有了執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事之分。非執(zhí)行董事通常由公司聘請社會名流和名門望族擔(dān)任，源于缺乏專業(yè)知識和獲取信息不充分，非執(zhí)行董事往往被認(rèn)為對公司運作和發(fā)展無法做出真正貢獻。由于對非執(zhí)行董事作用的懷疑和對管理層的過度重視，當(dāng)時英國公司中的管理層幾乎控制了所有公司的董事會。美國的情況則是，因董事主要由公司總裁而非股東挑選，因而董事不大可能挑戰(zhàn)管理層決策或“非難”管理層。再加上，在美國由于股權(quán)比較分散，股東行使自身權(quán)利不夠積極，因此更容易導(dǎo)致公司管理層控制公司的現(xiàn)象。同時，在一元制公司治理模式下，作為公司專門監(jiān)督機構(gòu)的監(jiān)事會的缺失，使得董事會“失靈”以及“內(nèi)部人”控制問題也較為突出，當(dāng)管理層無法被有效監(jiān)督、經(jīng)理們的利益與所有者利益發(fā)生沖突時，公司和股東利益就會深受其害。為了克服這些現(xiàn)象，切實維護公司整體利益和股東權(quán)益，解決公司利益沖突，從20世紀(jì)30年代開始，美國證監(jiān)會就建議公眾股份公司設(shè)立“非雇員董事”。1940年，美國通過了《投資公司法》。根據(jù)該法，投資公司的董事會中至少要有40%的成員獨立于投資公司、投資顧問和承銷商。應(yīng)該說，美國獨立董事制度的建立正是基于公司被內(nèi)部人控制的客觀事實，這一制度的設(shè)計初衷就在于“克服投資公司董事為控股股東及管理層所控制從而背離全體股東和公司整體利益的弊端”。簡而言之，獨立董事制度的形成根源于美國特殊的公司治理結(jié)構(gòu)，建立這一制度就是希望通過對董事會這一內(nèi)部機構(gòu)的適當(dāng)外部化，引入外部獨立董事對內(nèi)部人形成一定的監(jiān)督制約力量。通過強化公司董事的獨立性，克服董事會成員的利益關(guān)聯(lián)，避免實際控制公司的（執(zhí)行）董事或公司管理層利用職務(wù)便利過度謀求私利，從而損害股東利益。獨立董事制度的核心作用在于維護公司和股東利益，實現(xiàn)整體利益最大化。

（二）我國獨立董事制度的引入初衷

獨立董事制度可以視為對社會經(jīng)濟發(fā)展客觀需要的一種制度回應(yīng)，也是公司內(nèi)部矛盾激化的一個結(jié)果。盡管關(guān)于這一制度的評價始終褒貶不一，但不可否認(rèn)，獨立董事在一些國家的采用已極為普遍，特別是在公司業(yè)績深刻影響公眾判斷或利益相關(guān)者人數(shù)眾多時（即，在上市公司、私有公司以及大型國有公司等類型的公司中）。自20世紀(jì)90年代末以來，隨著大陸法系一些實行二元制公司治理的國家和地區(qū)紛紛引入該制度，獨立董事制度大有“成為不同公司治理模式的共同取向”的趨勢。

長久以來，我國上市公司也一直深受公司治理問題的困擾。然而，與美國等資本市場股權(quán)分散截然不同的是，我國股份公司的典型特征恰恰是股權(quán)高度集中，第一大股東平均持股比例超過30%，容易產(chǎn)生“一股獨大”的現(xiàn)象，導(dǎo)致大股東對公司和中小股東的利益侵害?，F(xiàn)實中，大股東“掏空”公司、內(nèi)部人控制、關(guān)聯(lián)交易以及違規(guī)擔(dān)保等現(xiàn)象時有發(fā)生。上市公司中小股東利益遭到嚴(yán)重威脅，資本市場基本功能失調(diào)。如何完善公司治理一直是我國企業(yè)制度改革的重要內(nèi)容。政府也從各方面采取措施，大力培育現(xiàn)代公司治理的制度基礎(chǔ)。

我國對于獨立董事制度的態(tài)度經(jīng)歷了一番轉(zhuǎn)變。我國當(dāng)初創(chuàng)制《公司法》之時由于借鑒了日本的立法模式，在公司治理中沒有設(shè)置獨立董事制度。1999年，原國家經(jīng)貿(mào)委與證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進一步促進上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》，要求在境外上市公司中設(shè)立獨立董事制度。但《上市公司章程指引》對于境內(nèi)上市公司獨立董事制度則采取許可而非鼓勵的態(tài)度。隨著境內(nèi)上市公司大股東問題的日益凸顯，出于完善公司治理、解決公司內(nèi)部利益沖突的需要，我國決定引入獨立董事制度。2001年8月16日，我國證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“《指導(dǎo)意見》”）。該《指導(dǎo)意見》規(guī)定我國境內(nèi)各“上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨立董事制度”，并“應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮獨立董事的作用”。獨立董事制度的引入被寄予厚望，希望能作為完善上市公司治理的一項重要措施發(fā)揮作用。盡管我國學(xué)者和業(yè)界對此有不同看法，但毋庸置疑獨立董事制度已經(jīng)與我國上市公司治理緊密聯(lián)系在了一起。2004年9月，證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于加強社會公眾股東利益保護的若干規(guī)定》，對《指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定進行了完善。2006年1月1日開始施行的新《公司法》對獨立董事制度從法律層面作出了明確規(guī)定。獨立董事這一舶來制度終于一步步走入我國公司法人治理結(jié)構(gòu)體系之中。

我國引進這一制度的初衷，是希冀獨立董事能夠發(fā)揮公正評價與監(jiān)督作用，解決上市公司內(nèi)部人控制，彌補監(jiān)事會失效，加強對中小股東利益的保護。在制度引入的初衷上就與該制度在其發(fā)源地的本來意義產(chǎn)生了一定偏差。從立法上審視，我國賦予獨立董事制度的是另一種功能訴求：在公司的權(quán)力結(jié)構(gòu)中代表中小股東監(jiān)督制約大股東的行為，防止大股東損害公司及中小股東乃至其他社會公眾利益以謀取私利的行為。這就為獨立董事制度在我國功能定位的偏離以及獨立董事作用發(fā)揮的差強人意埋下了伏筆，對此后文將作詳述。

（三）從職責(zé)與權(quán)限角度審視我國獨立董事制度功能

自我國引入獨立董事制度伊始，對其實際作用的質(zhì)疑和抨擊就遠遠超過了肯定與褒獎。事實上，由于種種因素，獨立董事在我國上市公司治理中的確難以發(fā)揮作用，甚至被看作是為社會知名人士提供的一種“福利”。在英美國家地位頗高的獨立董事，在我國卻被貼上了“花瓶董事”、“人情董事”等負(fù)面標(biāo)簽。人們戲稱獨立董事其實“既不獨立，也不懂事”。

我國《公司法》第122條規(guī)定：上市公司設(shè)立獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。這一條款事實上所確認(rèn)并在實踐中發(fā)揮作用的具體規(guī)則就是《指導(dǎo)意見》?！吨笇?dǎo)意見》第一條規(guī)定，“獨立董事對上市公司和全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)。獨立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律、法規(guī)、本指導(dǎo)意見和公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨立董事應(yīng)當(dāng)獨立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響。獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事，并確保有足夠的時間和精力有效履行獨立董事的職責(zé)?！边@一規(guī)定一方面明確宣示了監(jiān)管部門意圖通過獨立董事約束上市公司大股東行為、保護中小股東利益的初衷，另一方面也對獨立董事履職的獨立性和有效性提出了明確要求。

獨立董事有效履行職責(zé)的關(guān)鍵在于對上市公司重大事項發(fā)表獨立意見。為此，《指導(dǎo)意見》規(guī)定獨立董事除享有董事職權(quán)外，上市公司還應(yīng)賦予獨立董事特別職權(quán)，包括公司重大關(guān)聯(lián)交易監(jiān)督權(quán)、會計師事務(wù)所聘用或解聘提議權(quán)、召開臨時股東大會提請權(quán)、召開董事會提議權(quán)、獨立聘請外部審計和咨詢機構(gòu)權(quán)，以及股東大會召開前公開向股東征集投票權(quán)的權(quán)利。這些特別職權(quán)大多對應(yīng)的是獨立董事的決策職能，而對于獨立董事發(fā)揮其最核心的監(jiān)督職能所需的職權(quán)，《指導(dǎo)意見》是在其第6條第（一）項以“應(yīng)當(dāng)發(fā)表獨立意見的事項”的方式進行規(guī)定的，這些必須由獨立董事發(fā)表獨立意見的事項包括：提名和任免董事；聘任或解聘高級管理人員；公司董事、高級管理人員的薪酬；股東、實際控制人及關(guān)聯(lián)企業(yè)對上市公司大額資金往來及回收欠款情況；獨立董事認(rèn)為可能損害中小股東權(quán)益的事項。此外，《指導(dǎo)意見》也賦權(quán)公司章程對獨立董事應(yīng)發(fā)表獨立意見的事項作出上述事項以外的規(guī)定。這樣的職權(quán)設(shè)計不僅使獨立獨董的職責(zé)與權(quán)限發(fā)生了偏離，更使得獨立董事在最核心的監(jiān)督職能方面權(quán)力設(shè)置空泛、乏力，難以真正對執(zhí)行董事和公司高管等的職務(wù)行為形成制約。

于是就產(chǎn)生了這樣一對矛盾：一方面，不少獨立董事希望在公司治理方面能有所作為，但由于信息獲得障礙以及制度壁壘的存在，獨立董事難以真正了解公司狀況，也缺乏履職所需的足夠的工作機制和權(quán)利保障。此外，獨立董事在人格、經(jīng)濟利益、產(chǎn)生程序以及權(quán)利行使等諸方面也缺少相應(yīng)的制度保障，其履行職責(zé)的獨立性也就難以保證。另一方面，作為一種舶來制度，獨立董事被寄予厚望，人們對這一制度的設(shè)想過于理想化，本應(yīng)專注于監(jiān)督職責(zé)的獨立董事又被苛以咨詢、建議、決策等多種職責(zé)，獨立董事們實際上承受了人們的過高期待，當(dāng)現(xiàn)實情況與當(dāng)初設(shè)想發(fā)生背離時，獨立董事自然難逃質(zhì)疑和指責(zé)。這令獨立董事在為自身處境感到尷尬的同時，也頗覺無奈和委屈。

“獨立性”作為獨立董事的“靈魂”所在，是該制度發(fā)揮應(yīng)有功能的關(guān)鍵。有學(xué)者指出，獨立董事的獨立性，既包括獨立董事作為個體的獨立性，也包括獨立董事作為整體的獨立性。本文認(rèn)為，獨立董事的獨立性至少應(yīng)包含四個方面的要義。

（一）獨立董事“獨立性”的四個要義

1. 利害關(guān)系上的獨立性

在美國公司法中，其董事可分為內(nèi)部董事和外部董事，外部董事又可以進一步分為有關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事和無關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事。其中，無關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事即為獨立董事。有關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事也被稱為灰色董事，是指這種董事與公司存在著實質(zhì)性利害關(guān)系，比如公司已退休的高管人員、高管人員的親朋好友等擔(dān)任外部董事。與之相對，獨立董事則是不在公司兼任任何高管職務(wù)，且不與公司存在任何實質(zhì)性利害關(guān)系的外部董事。美國證監(jiān)會對于獨立董事的界定就是“與公司沒有重大關(guān)系的董事”，這里所指的沒有重大關(guān)系具體包括四種情形，分別是：未在公司擔(dān)任過執(zhí)行董事且與公司不存在職業(yè)關(guān)系；不是公司重要的消費者或供應(yīng)商；不是基于個人關(guān)系被推薦和任命；與任何執(zhí)行董事均無密切私人關(guān)系；未持有公司大額股份或代表任何重要股東。

我國《指導(dǎo)意見》規(guī)定：“上市公司獨立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事?！贝送猓吨笇?dǎo)意見》還對不得擔(dān)任上市公司獨立董事的人員給出了負(fù)面清單，以此保證獨立董事利害關(guān)系上的獨立性。值得一提的是，剛剛公布公開征求意見的《公司法》（修訂草案）擬將原本規(guī)定于《指導(dǎo)意見》中的獨立董事的界定升格為法律，可見，利害關(guān)系上的獨立性應(yīng)屬獨立董事獨立性的第一要義。

2. 角色定位上的獨立性

獨立董事作用的發(fā)揮取決于其角色定位。獨立董事在上市公司中究竟扮演何種角色，這對于其能否保持獨立性至關(guān)重要。遺憾的是，對這一問題，國內(nèi)的看法是存在一定分歧的，有觀點認(rèn)為獨立董事應(yīng)是單一監(jiān)督制衡者角色，也有觀點認(rèn)為，在現(xiàn)有國情條件下，獨立董事應(yīng)主要扮演咨詢專家角色，另外還有認(rèn)為獨立董事是經(jīng)理人角色，是提升公司形象者角色，是決策支持者角色等不同觀點。本文贊同第一種觀點，認(rèn)為獨立董事在上市公司中應(yīng)扮演單一監(jiān)督制衡者這一角色，若扮演其他角色，一來可能會對獨立董事能力提出不切實際的過高要求，二來會分散獨立董事在公司監(jiān)督方面的專注力，而最重要的是，多重角色定位容易引起角色間的利益沖突，這將深刻影響?yīng)毩⒍碌莫毩⑿浴?/p>

3. 代表立場上的獨立性

獨立董事究竟代表誰的利益？對此，可能存在的一種誤解是，將獨立董事應(yīng)特別關(guān)注中小股東利益曲解為獨立董事只能代表中小股東利益。一定程度上，獨立董事制度看似問題很多，但原因可能在于我們并未正確理解董事與管理人員的關(guān)系。在我國，獨立董事的提名和任免實際上由公司大股東決定，獨立董事難以違背大股東意志而保持獨立，因此人們一般認(rèn)為獨立董事的獨立是指獨立于大股東，這種看法有一定的道理，但若據(jù)此認(rèn)為獨立董事不代表和維護大股東利益就是錯誤的觀點了。獨立董事作為董事會成員之一，理論上與所有董事的目標(biāo)是一致的，即公司整體利益的最大化和全體股東利益或全體利益相關(guān)者利益的最大化。獨立董事并不天然就應(yīng)該站在其他董事或大股東的對立面，去代表作為部分的中小股東利益。如果獨立董事只著眼于中小股東利益而損害了公司整體利益或其他股東利益，其制度功能的發(fā)揮同樣有失偏頗。獨立董事在代表立場上應(yīng)保持一種超然性、獨立性，即應(yīng)以公司整體和全體股東利益為基本立場，在此前提下，再將關(guān)注點著重放在中小股東利益保護方面。對此，《指導(dǎo)意見》亦有表述。

4. 意見表達上的獨立性

獨立董事的獨立性最終要通過其發(fā)表獨立意見的方式體現(xiàn)出來，因此，意見表達的獨立性應(yīng)是獨立董事獨立性的最終歸宿。在我國，獨立董事發(fā)表的獨立意見有四種情形，分別是同意、保留意見及其理由、反對意見及其理由和無法發(fā)表意見及其障礙。獨立董事意見表達的獨立性，是指在發(fā)表上述任何一種意見時都應(yīng)基于自己的獨立客觀判斷，不受任何個人或單位的干擾、影響和命令等。也就是說，獨立董事若發(fā)表與其他董事會成員一致的意見，無論這種意見是表示同意、保留意見、表示反對抑或不發(fā)表意見，只要該意見出自獨立董事的獨立客觀判斷，皆為獨立意見。獨立董事之間也會出現(xiàn)意見不一致的情形，同樣地，只要每位獨立董事在意見表達上保持了獨立性，則這些不同的意見亦皆為獨立意見。

（二）獨立董事“獨立性”在履職中的反映

“獨立性”是獨立董事最本質(zhì)的特征，獨立董事的獨立性應(yīng)貫穿于其履職的整個過程。獨立董事制度的基礎(chǔ)就在于，將“獨立性”作為其人格屬性，并假定這一屬性能在其任職內(nèi)保持不變。對此，我國證監(jiān)會并沒有嘗試為獨立董事“獨立性”制定一般標(biāo)準(zhǔn)，但這并不妨礙其仍將“具有獨立性”作為獨立董事任職的條件，并將“不符合獨立性要求”作為獨立董事的解聘條件。事實上，獨立董事的“獨立性”實質(zhì)就是指獨立董事在履行職責(zé)上的獨立。可以說，獨立性是獨立董事履行職責(zé)的基本保證。只有在獨立性得到保障的前提下，談?wù)摢毩⒍侣穆毜挠行圆啪哂袑嶋H意義。

長久以來，獨立董事制度都被認(rèn)為是緩解股東和公司管理層代理沖突的重要機制之一。然而在世界范圍內(nèi)，關(guān)于獨立董事是否真正發(fā)揮作用，實務(wù)界和學(xué)術(shù)界其實一直都存在較大爭議。獨立董事的獨立性不同于注冊會計師的獨立性，這種獨立性要求獨立董事在履職時應(yīng)獨立于公司，但又不能完全超脫于公司，這種獨立性是相對而且?guī)в衅毡樾缘?。事實上，很多客觀因素都在一定程度上影響著獨立董事履職的獨立性。早在2001年的安然事件后，就有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)安然公司的董事會結(jié)構(gòu)中獨立董事的占比超過88%，2008年的次貸危機中最先被接管的美國國際保險集團，在2005年后就將董事會中外部董事的比例從此前的56%大幅提高到危機爆發(fā)前的86%。如此之高的獨立董事比例也未能成功阻止這兩家公司的財務(wù)丑聞和被接管的命運。這充分說明了一味追求獨立性并不必然帶來優(yōu)秀的公司治理。盡管情況有些令人沮喪，但本文仍傾向于認(rèn)為，在保障獨立董事有效獨立性的前提下，獨立董事的履職情況是可以得到改善的。從各大上市公司公布的獨立董事履職情況來看，一方面，獨立董事出席董事會會議次數(shù)的有效性得到了保證；另一方面，相當(dāng)一部分獨立董事能夠針對公司重大事項發(fā)表異議及獨立意見。尤其是近年來，隨著資本市場監(jiān)管愈發(fā)趨于嚴(yán)格，獨立董事的責(zé)任感和參與感有所增強，不少獨立董事能夠在董事會上提出不同意見，投反對票的獨立董事也在逐漸增多。

獨立董事職責(zé)的履行主要應(yīng)以監(jiān)督的方式進行。因為不依附和受制于任何個人利益和利益集團，獨立董事可以在監(jiān)督公司經(jīng)營管理、提高公司績效和保護股東利益等方面產(chǎn)生積極作用。獨立董事主要通過監(jiān)督公司經(jīng)營管理作用于公司業(yè)績的提高和股東利益的保護。其監(jiān)督公司經(jīng)營管理的作用，主要依賴于：（1）審查公司的重要決策；（2）保證公司財務(wù)及其他控制系統(tǒng)有效運作；（3）保證公司運作遵守法律、法規(guī)及公司章程要求；（4）對照合乎實際但要求較高的標(biāo)準(zhǔn)評價和監(jiān)督公司管理層；（5）監(jiān)督公司信息披露使之符合真實、準(zhǔn)確、完整、及時、簡明清晰、通俗易懂等要求。獨立董事監(jiān)督公司管理層的方式，除了“用手投票”，即，對他們認(rèn)為存在問題的董事會議案提出異議之外，還可以通過“用腳投票”的方式表達不同意見，也就是主動辭去認(rèn)為存在嚴(yán)重問題的上市公司的獨立董事職務(wù)。

作為公司治理制度的組成部分，獨立董事能否發(fā)揮作用以及作用的有效程度除了受制于制度本身的完善程度以外，還取決于整個社會的制度結(jié)構(gòu)。任何一項制度的產(chǎn)生都必須具備賴以生存的制度基礎(chǔ)，獨立董事制度亦是如此，否則就會影響這一制度功能的有效發(fā)揮。

（一）獨立董事職能多元設(shè)定的不良反應(yīng)

美國前證監(jiān)會委員史蒂夫·J·弗里德曼認(rèn)為，并不是獨立董事制度問題太多，而是我們對獨立董事的期望太高，在一些關(guān)鍵領(lǐng)域，沒有界定董事會的責(zé)任。如前所述，獨立董事的角色定位是其獨立性特質(zhì)的重要影響因素。然而遺憾的是，對于獨立董事在我國上市公司中應(yīng)該擔(dān)任何種角色，社會各界尚未達成共識。目前，獨立董事至少扮演著監(jiān)督者、決策或參與決策者、顧問或咨詢專家三種角色，相應(yīng)地，也承擔(dān)著監(jiān)督、決策以及建議三種職能。在這樣的職能定位下，獨立董事在現(xiàn)有制度下參與公司事務(wù)的程度和范圍在理論上遠遠超過了普通董事，全面參與公司事務(wù)正是獨立董事難以發(fā)揮作用的原因之一。影響上市公司表現(xiàn)和行為的因素是錯綜復(fù)雜的，將解決公司治理中一切問題的希望寄托于獨立董事的想法既不明智也不現(xiàn)實。獨立董事制度承載了過重的負(fù)擔(dān)，立法者以及社會公眾對于獨立董事制度寄予了過高期望。獨立董事制度的設(shè)定將監(jiān)督制衡、決策、建議等多種職能集于一身。但現(xiàn)實中，上市公司對獨立董事意見的消極回應(yīng)以及獨立董事自身的局限性，使得獨立董事在種種期待之下實則難以負(fù)荷如此重?fù)?dān)。總體來看，與當(dāng)初的制度預(yù)期相比，現(xiàn)實中的獨立董事更像是一道“看似很美的風(fēng)景”。

從目前我國上市公司獨立董事的構(gòu)成來看，學(xué)者、前官員和準(zhǔn)官員、企業(yè)家、執(zhí)業(yè)律師以及執(zhí)業(yè)會計師等是主要的人員構(gòu)成，這些群體的共同之處在于他們雖然具有較高的社會聲譽和名氣，但往往囿于時間、精力和能力等方面的局限性，難以滿足獨立董事職能多元定位下的各種要求。職能多元導(dǎo)致履職過程中精力分散、業(yè)務(wù)能力不足、不同職能間利益沖突等是產(chǎn)生獨立董事作用負(fù)面評價的重要緣由。作為一種舶來制度，獨立董事在引入我國土壤后似乎沒能得到良好適應(yīng)，從而一定程度上退化為一種形式主義的空殼，獨立董事的應(yīng)有之義和立法者的期待沒能有效實現(xiàn)。

（二）獨立董事選任和薪酬制度對其獨立履職的影響

對于獨立董事是否真正獨立的判斷，在其進入公司之前只是一種假設(shè)，當(dāng)其進入公司后這種“獨立性”也不是處于靜止?fàn)顟B(tài)。某種意義上，對獨立董事“獨立性”的探討需要結(jié)合具體的場景。此外，獨立董事的選任、薪酬、責(zé)任保險、利益沖突等制度也都深刻影響其履職的“獨立性”。

董事由股東提名和選舉，試想若沒有大宗持股人的支持，作為公司外部人如何被提名？若不能得到參會股東的多數(shù)表決票，外部人又如何能當(dāng)選公司（獨立）董事？依據(jù)《指導(dǎo)意見》第4條第（一）項，獨立董事的產(chǎn)生機制需要得到大股東的認(rèn)可，這使得獨立董事的選任不可能繞過股東大會中占據(jù)較大表決權(quán)的大股東，控制獨立董事人選的命運依然掌握在控股股東手中。既然獨立董事由控股股東“一手提拔”而不是由中小股東自主選擇，那么要求獨立董事代表中小股東利益、監(jiān)督和挑戰(zhàn)公司董事會和內(nèi)部控制人的想法就顯得不切實際。獨立董事的任免取決于擁有控制權(quán)的管理者或大股東，這深刻地影響了獨立董事的個體獨立性和整體獨立性。

獨立董事薪酬歷來是爭議較大的話題。獨立董事的獨立性要求其不能與公司存在利益關(guān)系和沖突，這決定了獨立董事不可與公司有重大經(jīng)濟利益關(guān)系，獨立董事不能對來源于任職公司的收入產(chǎn)生依賴，否則其獨立性就無法保證。我國上市公司曾普遍實行過不向獨立董事支付報酬的做法，但獨立董事作為“經(jīng)濟人”的本性決定了，在缺乏激勵的情況下不可能產(chǎn)生足夠動力去發(fā)揮作用。獨立董事薪酬與其獨立性之間的悖論的確是一個棘手的問題。我國上市公司目前的做法是對獨立董事采取固定津貼形式，不與公司業(yè)績掛鉤。這種處理方式從理論上來說不會損害獨立董事的獨立性，但卻有可能產(chǎn)生獨立董事激勵不足的問題。

（三）獨立董事與監(jiān)事會監(jiān)督職能的重疊與沖突

獨立董事監(jiān)督和監(jiān)事會監(jiān)督是世界范圍內(nèi)采用最廣泛的兩種公司監(jiān)督機制。獨立董事制度起源于實行一元制公司治理的美國，沒有監(jiān)事會這一公司組織機構(gòu)，自然也就不會產(chǎn)生獨立董事與監(jiān)事會在監(jiān)督職能上相互掣肘和沖突的問題。我國作為實行二元制公司治理的國家，在引入獨立董事之后不可避免會產(chǎn)生獨立董事與監(jiān)事會監(jiān)督職能的分工問題。遺憾的是，自獨立董事制度引入20年來，這一問題始終未能得到有效解決。

我國上市公司監(jiān)事會盡管被賦予了法定監(jiān)督職能，但由于監(jiān)事會對董事會決議既無決策權(quán)，也無對董事會成員的任免權(quán)，因此實踐中監(jiān)事會往往形同虛設(shè)，無法發(fā)揮有效監(jiān)督作用。作為對監(jiān)事會監(jiān)督職能的彌補和監(jiān)事會失效的應(yīng)對，我國在上市公司董事會中又引入了獨立董事，這使得我國上市公司的內(nèi)部監(jiān)督集合了英美法系和大陸法系的共同特點，形成了獨立董事與監(jiān)事會共存的內(nèi)部監(jiān)督機制。誠然，獨立董事制度在我國的引入有其特殊背景，是對董事會“內(nèi)部人”控制現(xiàn)象和監(jiān)事會監(jiān)督失效的制度回應(yīng)，但不可否認(rèn)，獨立董事與監(jiān)事會的結(jié)合并用在實踐中產(chǎn)生了一系列問題，其中最突出的就是二者在監(jiān)督職能上的重疊和沖突。

一方面，基于我國上市公司中監(jiān)事會的存在，考慮到其與獨立董事的分工與協(xié)調(diào)，我們不可能也沒必要賦予獨立董事與英美法系國家完全相同的職能。另一方面，由于監(jiān)事會被定位為公司專門的監(jiān)督機關(guān)，這在一定程度上導(dǎo)致對獨立董事監(jiān)督者角色的人為淡化，造成其職能設(shè)定的多元和監(jiān)督職能的弱化，使獨立董事的運作偏離了制度引進的初衷。由獨立董事和監(jiān)事會共同監(jiān)督公司，在某種意義上也背離了公司內(nèi)部監(jiān)督權(quán)的不可分性，如果不能做到獨立董事與監(jiān)事會監(jiān)督職能有效整合，這兩種制度并存所產(chǎn)生的不良反應(yīng)就難以消除。而獨立董事如果不能在監(jiān)督職能上有所作為，其履職的獨立性也就失去了基本意義。

（四）獨立董事責(zé)任制度與履職獨立性之關(guān)系

康美案將獨立董事責(zé)任問題推到了社會輿論的風(fēng)口浪尖。獨立董事究竟應(yīng)該承擔(dān)何種責(zé)任、如何承擔(dān)責(zé)任，這的確是獨立董事制度不得不認(rèn)真思考和回答的問題?？得腊钢歇毩⒍律蟽|元的賠償責(zé)任創(chuàng)造了獨立董事?lián)?zé)的“天花板”，如何評價這一判決結(jié)果可謂見仁見智。但該案所引發(fā)的獨立董事責(zé)任承擔(dān)問題是不容回避的，輿論的爭議是一回事，但法律的問題最終還需回歸法律的范疇予以解決。遺憾的是，在這一問題上，我國《公司法》和《證券法》似乎出現(xiàn)了不太“和諧”的地方，兩部法律在董事履職問題上存在著差異化的問責(zé)標(biāo)準(zhǔn)?！豆痉ā返?49條關(guān)于董事對公司的賠償責(zé)任以及第152條關(guān)于董事對第三人的賠償責(zé)任均限定在“違反法律、行政法規(guī)和公司章程”這一范圍內(nèi)。而《證券法》第85條卻將承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)降低為是否有“過錯”。顯然，《證券法》上的“過錯”與《公司法》上“違反法律、行政法規(guī)和公司章程”不是一回事。兩部法律在董事責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上存在的規(guī)范差異，也讓獨立董事責(zé)任的承擔(dān)更加撲朔迷離。

毋庸置疑，責(zé)任約束是督促獨立董事保持履職獨立性的重要措施，忌憚于可能會承擔(dān)的法律責(zé)任，獨立董事作為理性人會自覺堅守履職獨立性，以防止因不獨立而造成履職不力繼而擔(dān)責(zé)的結(jié)果。但是，在構(gòu)建獨立董事責(zé)任制度時，一個不容忽視的前提是，獨立董事往往是在時間有限、信息不對稱、專業(yè)知識不甚熟悉的情況下履行職責(zé)的。外國的經(jīng)驗表明，公司經(jīng)營失敗的責(zé)任主要應(yīng)由經(jīng)理層承擔(dān)，對獨立董事追究責(zé)任在某種程度上無法得到充分的法理和邏輯支持。但從各國的情況來看，免除獨立董事責(zé)任同樣也缺乏相應(yīng)的法理基礎(chǔ)。比如，英國1985年的《公司法》第310條即規(guī)定：“合同公司章程中任何免除董事責(zé)任的條款均為無效?！睕r且，如果獨立董事可以對其行為不負(fù)責(zé)任而光取酬金的話，又如何避免可能的道德風(fēng)險？如何界定獨立董事的責(zé)任邊界的確是一個艱難選擇。

盡管獨立董事制度自引入我國以來就爭議不斷，而康美案又將這一制度的弊端放大到極致?？陀^來講，獨立董事制度仍然發(fā)揮著不可替代的作用。盡管其作用并非立竿見影，但長期來看確實功不可沒。因此，因噎廢食以至于尋求拋棄獨立董事制度的想法顯然不夠明智，放棄對獨立董事的過高期望、保持合理預(yù)期，改革和重塑其履職獨立性才是解決問題的理性選擇。

（一）公司治理層面獨立董事與監(jiān)事會的變革：終結(jié)其一還是“二者選一”

界定獨立董事與監(jiān)事會的職能范圍是獨立董事能否很好履職的基礎(chǔ)。我國將獨立董事與監(jiān)事會結(jié)合并用，試圖構(gòu)建一種更為有效的公司內(nèi)部監(jiān)督機制，但就目前來看并未達到預(yù)期效果，制度的再造與磨合必將是一項長期任務(wù)。但康美案已將解決獨立董事問題推到了眼前，再加上目前《公司法》正處于修改之際，證監(jiān)會也正在推動《上市公司獨立董事規(guī)則》的修訂，借此契機，解決橫亙已久的獨立董事和監(jiān)事會關(guān)系問題或許正當(dāng)其時。

不可否認(rèn)，我國上市公司監(jiān)事會制度的實施效果不夠理想。在引入獨立董事制度后，監(jiān)事會制度更是陷入到或“存”或“廢”的爭議之中?！叭鎾仐壀毩⒍轮贫龋c全面拋棄監(jiān)事會制度都不應(yīng)當(dāng)是立法者的明智選擇?！?span>本文認(rèn)為，盡管我國上市公司監(jiān)事會制度低效，但也不可輕易放棄這一制度。更為妥當(dāng)?shù)淖龇ǎ墙梃b日本的經(jīng)驗。日本的公司治理雖然也采取二元制模式，但在公司內(nèi)部監(jiān)督制度方面卻別具特色地采取獨立董事與監(jiān)事會“二者選一”的模式。日本雖然也引入了獨立董事制度，但卻沒有將該制度作為一項強制性要求，而是使公司在監(jiān)事會和獨立董事兩種制度之間進行選擇。這種做法給予公司選擇監(jiān)督模式的權(quán)利，也最大限度激發(fā)了監(jiān)督制度的功效。早在多年前，有學(xué)者曾提出《公司法》應(yīng)授權(quán)公司在其章程中選擇單層制或者雙層制，這或許是對獨立董事和監(jiān)事會制度“二者選一”的另一種變相安排。從最近公布的《公司法》（修訂草案）來看，給予公司單層制或雙層制選擇或許不久之后有望實現(xiàn)。獨立董事和監(jiān)事會關(guān)系的變革能夠從根本上化解二者在監(jiān)督職能上的掣肘和沖突，這就為獨立董事獨立履行監(jiān)督職能掃清了制度上的一大障礙。

（二）獨立董事選任與薪酬制度的改革與設(shè)想

對于獨立董事的提名和任免，首先要從限制大股東和董事長、公司高管在這方面的影響力和決定權(quán)入手。在董事會提名委員會制度下，應(yīng)堅持由該委員會提出獨立董事人選。在獨立董事任免權(quán)由股東大會享有的前提下，對大股東的表決權(quán)進行適當(dāng)限制是保障獨立董事“獨立性”的必要舉措。對此，可以考慮進一步降低股東提名獨立董事候選人所需的持股比例，這樣做的用意是盡可能降低大股東的影響力，增強中小股東對于獨立董事提名的作用。另外，也可以考慮將獨立董事的提名權(quán)僅賦予中小股東，或者雖賦予大股東提名權(quán)，但要求其在獨立董事選任中予以表決回避。當(dāng)然，這些方法都是治標(biāo)不治本，實踐中通過實施一些手段就可以輕松繞過，因此難以從根本上扭轉(zhuǎn)獨立董事由大股東決定的局面。打破獨立董事選任與獨立性悖論的另一種思路，是嘗試建立獨立董事委派制度。在這種制度下，證監(jiān)會可以根據(jù)上市公司所報送的獨立董事提名人信息，建立獨立董事數(shù)據(jù)庫，然后采取適當(dāng)方式向上市公司委派獨立董事。此舉有望能在很大程度上克服選任制下獨立董事因受大股東控制而難以真正保持獨立的缺陷。

影響?yīng)毩⒍滦匠甑囊蛩睾芏啵卜浅?fù)雜，如何確定獨立董事報酬是獨立董事制度的基礎(chǔ)性問題之一。獨立董事履職的獨立性要求其既不能激進和草率，也不可過分謹(jǐn)慎和保守。防止出現(xiàn)前一種情形的有效方法就是避免將獨立董事薪酬與所任職公司業(yè)績掛鉤。而對于后一種情形的預(yù)防則恰恰相反。這樣的矛盾使得解決獨立董事薪酬問題很容易陷入“非左即右”的陷阱，而無論偏向于哪一邊都會影響?yīng)毩⒍侣穆毜摹蔼毩⑿浴薄＊毩⒍滦匠瓯仨毐徽暡⑼ㄟ^正確方法解決。對此，可以考慮兩種改革思路：一是在當(dāng)前固定薪酬制的前提下引入股票期權(quán)等激勵措施，使獨立董事在不對來源于所任職公司收入產(chǎn)生依賴的同時又能得到適當(dāng)激勵以更好地履行職責(zé)。二是以固定薪酬為基礎(chǔ)，公司股東會可在年終時根據(jù)獨立董事履職情況決定是否給予額外報酬。

（三）獨立董事監(jiān)督者角色的歸位與職能定位的專一化

獨立董事角色的錯位是導(dǎo)致這一制度產(chǎn)生理想與現(xiàn)實斷裂的重要原因。如前所述，究竟什么才是獨立董事的適當(dāng)角色，對此本來就存在多種意見，學(xué)術(shù)上認(rèn)為獨立董事至少具有“兩種不同但并不相互排斥”的角色，即獨立董事可以作為公司“發(fā)起人的負(fù)責(zé)的監(jiān)督者，為全體股東利益而管理”，或者作為“幫助發(fā)起人和經(jīng)理層實現(xiàn)公司總體價值最大化的戰(zhàn)略性建議的儲備庫”。因此，將獨立董事視為監(jiān)督者還是建議者角色，決定了其實際的職能定位。然而，與其他來自國外的法律概念一樣，對不同的群體而言獨立董事總是意味著不同的含義。例如，我國的監(jiān)管部門和法院基本上將獨立董事定位為監(jiān)督者，而獨立董事自身卻傾向于將自己界定為咨詢專家。實踐中，多數(shù)上市公司似乎也更看重獨立董事提供咨詢或輔助的職能而不是監(jiān)督公司管理層。這種對獨立董事角色認(rèn)識的分歧直接影響了其職能定位，導(dǎo)致現(xiàn)實中獨立董事職能的多元化。

研究公司董事會職能，尤其是監(jiān)督職能，對準(zhǔn)確定位獨立董事具有重要意義。在公司治理中，董事會主要有兩種角色，一是作為公司CEO和管理層的建議者，二是公司CEO的監(jiān)督者。相應(yīng)地，董事會也承擔(dān)兩種職能，但監(jiān)督公司CEO才是董事會的初始職能。因此，關(guān)注董事會建議者角色的極少，但研究其監(jiān)督者角色相當(dāng)廣泛。獨立董事作為董事會成員，其角色設(shè)定不應(yīng)超出這一范圍。就我國目前現(xiàn)實情況而言，應(yīng)適當(dāng)?shù)毩⒍碌臎Q策者和建議者等角色，使其回歸監(jiān)督者的身份上來，放棄多元化的職能定位，專司監(jiān)督之職，這對于促進獨立董事履職的獨立性無疑大有裨益。

（四）獨立董事履職的責(zé)任邊界與責(zé)任承擔(dān)

隨著新《證券法》的實施和注冊制改革的推行，以信息披露為核心的監(jiān)管和投資者保護制度漸趨嚴(yán)格。目前法律法規(guī)對獨立董事履職可能產(chǎn)生的民事連帶賠償責(zé)任并未設(shè)置責(zé)任限制或保護性條款。實施注冊制后，隨著信息披露義務(wù)人虛假陳述責(zé)任風(fēng)險的增大以及特別代表人訴訟的常態(tài)化，獨立董事的履職風(fēng)險無疑將被成倍放大。一方面，這意味著獨立董事“勤勉盡責(zé)”的義務(wù)被提到更高的維度，獨立董事“不獨不懂”的生態(tài)將被徹底改變。但另一方面，由于我國上市公司質(zhì)量良莠不齊，對獨立董事苛以重責(zé)，如規(guī)定其與執(zhí)行董事承擔(dān)同等責(zé)任，將會造成獨立董事選任的困難，或者即便勉強出任卻過于謹(jǐn)慎保守，致使其意見可能偏離客觀，成為公司發(fā)展的阻礙和掣肘。

獨立董事雖為董事，但畢竟不同于公司內(nèi)部董事，其作為公司外部人，所獲得的信息有賴于公司管理層的提供。但管理層會為了議案能順利通過而選擇“報喜不報憂”式地向獨立董事提供信息。再加上獨立董事的職能主要在于監(jiān)督，其不參與公司的日常決策，更不直接對公司業(yè)績負(fù)責(zé)，因而對管理層所提供的信息往往難以做出判斷。獨立董事信息獲取的不對稱嚴(yán)重阻礙其做出獨立客觀的判斷。因此，對獨立董事苛以重責(zé)的理由并不充分。正如一位學(xué)者所言，就其身份和職責(zé)而言，獨立董事基本上沒有故意參與虛假陳述的可能性。而當(dāng)上市公司有意蒙蔽的造假行為再加上專業(yè)機構(gòu)的掩護，又怎能苛求一年只去幾次公司和參加幾次董事會會議的獨立董事去識別和發(fā)現(xiàn)呢？

對比兩大法系的現(xiàn)有立法和法制環(huán)境，雖然各國關(guān)于外部董事民事責(zé)任的立法或許大相徑庭，但實踐中均已大幅限制了外部董事的法律責(zé)任范圍，除非該類董事從事了不公正的自我交易，或者對違法行為有重大故意或過失，否則在證券法和公司法下的責(zé)任都是較為有限的。對獨立董事苛以重責(zé)，并不必然意味著其履職獨立性的提高。相反，過重的獨立董事責(zé)任，可能會使其履職行為過于謹(jǐn)慎和保守，造成獨立董事被“責(zé)任綁架”而淪為責(zé)任的仆從，從而導(dǎo)致另一種形式的“不獨立”。因此，追究獨立董事責(zé)任不宜施加過于嚴(yán)苛的法律責(zé)任，而應(yīng)具體區(qū)別其違法違規(guī)事實，確定不同的責(zé)任義務(wù)和注意標(biāo)準(zhǔn)。就康美案等類似案件而言，如果原告投資者只能證明披露文件存在虛假陳述，卻不能具體證明獨立董事有故意或過失的，應(yīng)當(dāng)將獨立董事的連帶賠償責(zé)任限定在所獲薪酬也就是獲利部分這一范圍。

目前，康美案因原告代表人投服中心、各被告和原告投資者均未提起上訴，該案一審判決已經(jīng)生效，原告投資者也已于近日陸續(xù)收到判賠款項。然而，依據(jù)康美藥業(yè)近期發(fā)布的相關(guān)公告，公司仍將根據(jù)判決，向21名承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的被告依法主張相關(guān)權(quán)利，其中當(dāng)然包括5名獨立董事。隨著一審判決的生效，康美案本身似乎已塵埃落定，但該案所引起的一系列震動仍留有余波?？得腊笩o疑將改變獨立董事制度的原有生態(tài)，但獨立董事制度的改革是一項需要長久推動的系統(tǒng)工程，要從重塑獨立董事的“獨立性”、厘清獨立董事的責(zé)任邊界、平衡獨立董事的履職風(fēng)險等各個方面，重新構(gòu)造獨立董事權(quán)利、責(zé)任和利益的框架體系，如此才有可能幫助這一制度走出 “獨立性”困境。值得一提的是，證監(jiān)會日前已起草了《上市公司獨立董事規(guī)則》（征求意見稿）并完成征求意見環(huán)節(jié)，該規(guī)則吸納整合了《指導(dǎo)意見》等多個有關(guān)獨立董事的制度規(guī)范，未來規(guī)則的落地將有望實現(xiàn)法規(guī)之間的一致性，解決獨立董事規(guī)則的碎片化問題。隨著法制的完善和資本市場的成熟，我們有理由期待獨立董事們將來一定會既“獨立”、“懂事”，又專業(yè)盡責(zé)！