“在中國目前的法律界，至少有法律實(shí)務(wù)圈子和法律學(xué)術(shù)圈子之分別”，依蘇力教授之見，兩者的關(guān)系，從法學(xué)學(xué)術(shù)圈的視角來看，是依著理論指導(dǎo)實(shí)踐的模式而期待“司法界皈依法學(xué)界”，但實(shí)際上更多的恰恰是，實(shí)務(wù)圈與學(xué)術(shù)圈不僅“兩者之間的差別是相當(dāng)大的，在一定程度上，還相互看不起”。然而，在理念上，這種隔膜本不應(yīng)存在，畢竟，無論是法官還是法學(xué)家，都是所謂的法律職業(yè)共同體中的一員，本應(yīng)具有“共同的知識、共同的語言、共同的思維、共同的認(rèn)同、共同的理想、共同的目標(biāo)、共同的風(fēng)格、共同的氣質(zhì)”。尤其是對大陸法系而言，法官與法學(xué)界更應(yīng)具有密切的合作關(guān)系。依拉倫茨之見，法學(xué)所作的“裁判基準(zhǔn)的陳述”，“可以轉(zhuǎn)換為法律事件的裁判”。因此，法學(xué)研究并非僅具學(xué)理意義，而是同時(shí)深刻影響裁判實(shí)務(wù)。但在中國，既然形成了學(xué)界與法官“相互看不起”的格局，說明大陸法系下本應(yīng)存在的學(xué)界與法官的密切合作關(guān)系可能并不存在。不僅如此，兩者間甚至可能存在嚴(yán)重的溝通障礙。

　　那么，蘇力教授的上述判斷是否有充足的事實(shí)上的依據(jù)？本文試圖驗(yàn)證其真實(shí)性。本文選取“違約所造成的損失的界定”這一主題，通過驗(yàn)證學(xué)界的研究成果是否能在法官的裁判實(shí)踐中被采納，來驗(yàn)證拉倫茨所言的法學(xué)所作的裁判基準(zhǔn)的陳述可以轉(zhuǎn)換為法律事件的裁判，在中國是否存在。本文首先梳理了學(xué)術(shù)界在此領(lǐng)域的解釋論成果，因?yàn)椴淮_定這些研究結(jié)論能否在法官裁判中被采納，因此稱之為待驗(yàn)證的若干理論假說。然后，本文收集最高人民法院在此領(lǐng)域的判決，并分析前述理論假說在法院裁判實(shí)踐中是否得到充分的適用。很顯然，在《民法典》已經(jīng)通過的今天，整個(gè)民法學(xué)界已從立法論轉(zhuǎn)向解釋論，學(xué)界基于法教義學(xué)的解釋論成果能否被法官尊重和采納，其重要性已不言而喻。在方法上，這是第一次系統(tǒng)地檢驗(yàn)學(xué)界的解釋論成果能否被法官的裁判實(shí)踐采納的嘗試，這使得本文不同于國內(nèi)目前已發(fā)表的其他法學(xué)實(shí)證研究。

　　本節(jié)梳理學(xué)界在違約所造成的損失界定領(lǐng)域基于法教義學(xué)的研究結(jié)論。這些研究主要是對原《合同法》第113條（現(xiàn)《民法典》第584條）和114條（現(xiàn)《民法典》第585條）進(jìn)行解釋的結(jié)果。對于《合同法》第113條和第114條該如何解釋，學(xué)者之間的意見未必一致，這似乎為我們的研究創(chuàng)造了額外的障礙：如果學(xué)界的意見不一，似難以判斷法官是否采納了學(xué)界的研究成果。然而，后文的研究將展示，我們采取的驗(yàn)證策略，無須確認(rèn)何種觀點(diǎn)是學(xué)界主流，當(dāng)存在正反兩方不同意見時(shí)，我們對兩者均加以驗(yàn)證，以確認(rèn)正反雙方的意見，不管其是否處于學(xué)界主流，是否被法官所采納。因此，以下的梳理致力于把各種可能的意見整理出來。在驗(yàn)證時(shí)，我們選擇某個(gè)觀點(diǎn)作為待驗(yàn)證假說，相反觀點(diǎn)則作為備選假說。即使待驗(yàn)證假說被否決，而備選假說得到支持，也可以認(rèn)為學(xué)界的成果得到法官的采納。反之亦然。

　　對于違約所造成的損失，首先遇到的問題是《合同法》第113條與第114條之間的關(guān)系。根據(jù)《合同法》第113條，違約所造成的損失相當(dāng)于合同的履行利益，但受到可預(yù)見性規(guī)則的限制。不過，這并非確定違約所造成的損失時(shí)唯一可能適用的條款?！逗贤ā返?14條提供了另一種可能性，即由當(dāng)事人自行約定“一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金”，或者“因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法”。據(jù)此，當(dāng)合同約定賠償性違約金條款時(shí)，該合同因違約而導(dǎo)致的損失的確定，就涉及該適用《合同法》第113條還是第114條的問題。一種觀點(diǎn)是，基于私法自治的原則，賠償性違約金約定應(yīng)當(dāng)獲得優(yōu)先地位，換言之，一旦當(dāng)事人約定賠償性違約金，當(dāng)事人只能請求賠償性違約金，而不能轉(zhuǎn)向通過第113條請求損害賠償。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在約定賠償性違約金的條件下，限制債權(quán)人在違約金和損害賠償請求權(quán)之間的選擇，并無道理，應(yīng)允許債權(quán)人在違約金請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)之間選擇。據(jù)此，我們得出有待驗(yàn)證的假說1：

　　假說1：在當(dāng)事人約定了賠償性違約金的條件下，應(yīng)優(yōu)先適用違約金條款。

　　一旦確定適用違約金條款，債權(quán)人是否需要證明損失的大小作為請求違約金的前提條件？對此也有兩種不同的觀點(diǎn)，有人認(rèn)為除非當(dāng)事人有特別約定，“在解釋上不應(yīng)以損害的存在及其大小的證明為要件”。但也有學(xué)者認(rèn)為需證明存在“同類合同、同類違約情況下的典型損害”，但無須證明損害的具體數(shù)額。據(jù)此，我們得出有待驗(yàn)證的假說2：

　　假說2：請求違約金時(shí)，債權(quán)人無須證明損害的大小。

　　依照《合同法》第114條，“約定的違約金低于造成的損失的”，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加，“約定的違約金過分高于造成的損失的”，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。據(jù)此，違約金的調(diào)整，應(yīng)由當(dāng)事人請求為之，法院不能依其職權(quán)自行調(diào)整。調(diào)整違約金的舉證責(zé)任，在調(diào)增時(shí)由守約方舉證，在調(diào)減時(shí)由違約方舉證。對此，學(xué)界目前有高度共識，并未出現(xiàn)對立的觀點(diǎn)。據(jù)此可得假說3和假說4：

　　假說3：違約金應(yīng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)調(diào)整，且由當(dāng)事人請求后方可為之。

　　假說4：違約金調(diào)增時(shí)應(yīng)由債權(quán)人舉證，調(diào)減由債務(wù)人舉證。

　　如果當(dāng)事人沒有約定違約金，那么損失的確認(rèn)，是否只能轉(zhuǎn)向《合同法》第113條，只能請求履行利益，還是有選擇請求信賴?yán)娴目赡?？這一選擇是否存在，對于合同雙方，顯然意義重大。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人在履行利益和信賴?yán)嬷g選擇。據(jù)此可得假說5：

　　假說5：債權(quán)人可以在信賴?yán)妫ㄍㄟ^《合同法》第107條）和履行利益（《合同法》第113條）之間選擇。

　　如果當(dāng)事人沒有約定違約金，也不涉及假說5所言的信賴?yán)媾c履行利益的選擇，剩余的唯一可能性，就是《合同法》第113條的履行利益。履行利益的確定，本應(yīng)先確定依據(jù)哪個(gè)標(biāo)的物來衡量。例如，一個(gè)商品房買賣合同，如果賣方違約拒絕履行，理論上有兩種不同的方案，一是按照房屋價(jià)值的變化（房屋價(jià)差及租金）計(jì)算，二是按照買方已付房款上的損失（即資金利息）計(jì)算?，F(xiàn)有的研究并未涉及如何在此兩種基準(zhǔn)間選擇。如果確定按房屋計(jì)算，又必須進(jìn)一步確定是按市價(jià)的變動，還是按買方可能有的特殊的交易（如轉(zhuǎn)賣或者簽訂一個(gè)特別的租賃合同）來衡量買方的損失？前者，是按照市價(jià)波動計(jì)算其履行利益，學(xué)界稱之為客觀計(jì)算；后者，是依債權(quán)人的特殊交易而生的損失，是屬于主觀計(jì)算。據(jù)此，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)由“非違約方就兩種計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)作出選擇”；另一種觀點(diǎn)是對前一種觀點(diǎn)的局部修正，同樣贊成由債權(quán)人選擇，但認(rèn)為“可適當(dāng)、有條件地賦予法官以裁量權(quán)，只是此種裁量權(quán)必須有相當(dāng)?shù)南拗啤?。?jù)此可得假說6：

　　假說6：債權(quán)人在主觀計(jì)算與客觀計(jì)算的選擇上有選擇權(quán)。

　　在確定采主觀計(jì)算或客觀計(jì)算之后，法官還必須進(jìn)一步選擇計(jì)算的時(shí)點(diǎn)或者期間。例如，確定根據(jù)房屋的價(jià)格波動來計(jì)算履行利益，法官必須進(jìn)一步確定比較價(jià)格波動的時(shí)點(diǎn)。對于時(shí)點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)由債權(quán)人選擇，也有學(xué)者認(rèn)為“原則上應(yīng)以非違約方知道違約的時(shí)間”確定。據(jù)此可得假說7：

　　假說7：債權(quán)人享有損失賠償計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)點(diǎn)的選擇權(quán)。

　　根據(jù)上述方法計(jì)算出的履行利益，依照學(xué)界通說，可能不會得到完全的賠償，而是受到限制。限制的規(guī)則可進(jìn)一步分為對違約案件具有普遍適用性的基本限定規(guī)則，即《合同法》第113條的可預(yù)見性規(guī)則；以及并非在每個(gè)案件都會出現(xiàn)的其他限定規(guī)則，包括與有過失規(guī)則、減輕損害規(guī)則和損益相抵規(guī)則。隱含的結(jié)論是，上述限定規(guī)則是目前有效的全部限定違約損失的規(guī)則，除了上述限定規(guī)則外，不應(yīng)有別的限定損害的規(guī)則。據(jù)此可得假說8：

　　假說8：可預(yù)見性規(guī)則、與有過失規(guī)則、減輕損害規(guī)則和損益相抵規(guī)則窮盡列舉了限定損失的規(guī)則。

　　《合同法》第113條明確了預(yù)見的主體為違約方，預(yù)見的時(shí)點(diǎn)為訂約時(shí)，但未明確預(yù)見的內(nèi)容。通說認(rèn)為，預(yù)見的內(nèi)容是損害的類型而無須預(yù)見損害的程度。據(jù)此可得假說9：

　　假說9：可預(yù)見規(guī)則要求預(yù)見的內(nèi)容為損害的類型而無須預(yù)見損害的程度。

　　對于上述假說，假說1、2、7學(xué)者間有相反的觀點(diǎn)，假說3、4、5、6、8、9，學(xué)者間有高度共識。對于假說1、2、7，學(xué)術(shù)爭論的存在本身，反過來折射出他們共享的立場，即都認(rèn)為存在一個(gè)最優(yōu)的解釋論結(jié)論，而法學(xué)研究的意義即在于找到這個(gè)最優(yōu)的結(jié)論。一旦找到最優(yōu)的結(jié)論，那么，這一結(jié)論應(yīng)在所有的同類案件中適用。依照法律職業(yè)共同體的觀念，既然法官也是共同體中的一員，我們有理由期待法官（作為一個(gè)整體）采納同樣的解釋論立場。相應(yīng)地，我們也有理由期待法官采納學(xué)界有高度共識的假說。而對于學(xué)者間有爭論的假說，法官（作為一個(gè)整體）理應(yīng)在其中選擇一種采納，然后在同類案件中統(tǒng)一適用。

　　（一）數(shù)據(jù)

　　1.數(shù)據(jù)收集方法的可能選擇

　　實(shí)證檢驗(yàn)需要收集數(shù)據(jù)，而收集數(shù)據(jù)的方法，取決于待驗(yàn)證假說的性質(zhì)，即取決于驗(yàn)證的任務(wù)。如果收集數(shù)據(jù)的目的是估計(jì)某個(gè)統(tǒng)計(jì)值，例如，估計(jì)中國人的平均身高，那么，獲取的數(shù)據(jù)就必須滿足隨機(jī)性的要求。如果收集數(shù)據(jù)的目的是驗(yàn)證某一經(jīng)驗(yàn)命題是否成立，即驗(yàn)證某種因果關(guān)系是否成立，隨機(jī)性要求也必須滿足。對于經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)和社會學(xué)而言，大部分驗(yàn)證都是上述兩任務(wù)之一，因此，數(shù)據(jù)的隨機(jī)性在大部分的實(shí)證驗(yàn)證中，都是必須滿足的條件。然而，與經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)和社會學(xué)不同，法學(xué)處理的對象是規(guī)范性命題而非經(jīng)驗(yàn)性命題，這意味著在實(shí)證檢驗(yàn)時(shí)，必須采取不同的驗(yàn)證策略，也意味著可以采用不同的數(shù)據(jù)收集要求。

　　以本文期待驗(yàn)證的對象為例，最容易想到的方法是按照隨機(jī)性要求，在案例庫（例如，在北大法寶或者中國裁判文書網(wǎng)）簡單隨機(jī)抽樣選取案例作為樣本。這一方法的優(yōu)點(diǎn)是，可以根據(jù)抽取樣本的特征去推斷被抽取的總體的特征。但是，簡單隨機(jī)抽樣的一個(gè)問題是，它預(yù)設(shè)所有樣本的同質(zhì)性，尤其是預(yù)設(shè)所有法官地位的均等性。而事實(shí)是，抽取的樣本并不具有同質(zhì)性，法官的地位也并不均等。最高人民法院判決的影響力，不能等同于一個(gè)基層法院的判決。簡單隨機(jī)抽樣的另一個(gè)問題是，法學(xué)研究的結(jié)論總是指向改進(jìn)的對策，如果驗(yàn)證得出中國法官總體否認(rèn)假說1—9，我們將無法提出相應(yīng)的對策建議，因?yàn)閷Σ呓ㄗh總是需要針對某個(gè)具體的行動主體，而無法針對全體法官。這是法學(xué)作為規(guī)范性學(xué)科不同于經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)等經(jīng)驗(yàn)性學(xué)科的區(qū)別所在。因此，更合理的方法是根據(jù)法院的地位選取樣本，而非根據(jù)案例集的簡單隨機(jī)抽樣。即根據(jù)法院的地位，分別研究最高法院、高級法院、中級法院和基層法院在前述命題中的裁判實(shí)踐。然而，系統(tǒng)地研究四級法院的裁判行為，非一篇文章所能完成。因此，本文選擇驗(yàn)證最高人民法院在前述假說中的態(tài)度。其他審級法院的相關(guān)驗(yàn)證，只能留待未來。之所以先研究最高人民法院的態(tài)度，一是因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ悍ü俚乃綉?yīng)當(dāng)是全國最高水平，他們應(yīng)當(dāng)比更低級法院的法官更為熟悉學(xué)界觀點(diǎn)，因而更有理由期待他們采納前述假說。二是因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ河^點(diǎn)的權(quán)威性。在中國，最高人民法院不僅可以通過案件的審理影響下級法院的判決，還可以通過司法解釋統(tǒng)一全國各級法院的法律立場。

　　那么，對于最高人民法院案例的選取是否要滿足隨機(jī)性的要求呢？如果最高人民法院的案例太多，且此案例的總體又可得，按照隨機(jī)性的要求在此總體中抽取案例樣本，當(dāng)然是最理想的結(jié)果。現(xiàn)在的問題是，我們并沒有這樣一個(gè)總體供我們隨機(jī)抽樣。北大法寶上的最高人民法院判決不能認(rèn)為是全部判決，而中國裁判文書網(wǎng)上的最高人民法院判決，也同樣并非全部。這樣，所謂在總體中隨機(jī)抽樣，也就無從談起。那么，以北大法寶或者中國裁判文書網(wǎng)上的不符合隨機(jī)性要求的案例為依據(jù)驗(yàn)證前述假說，能否滿足要求呢？這取決于驗(yàn)證的結(jié)果。如果根據(jù)這種不符合隨機(jī)性要求的案例集驗(yàn)證，并發(fā)現(xiàn)法官的判決均符合前述假說，我們不能由此而得出結(jié)論說，最高人民法院的法官支持假說1—9，因?yàn)橛锌赡艽嬖谖催M(jìn)入北大法寶或者中國裁判文書網(wǎng)的判決，恰恰是反對假說1—9的。然而，如果驗(yàn)證的結(jié)果是否定性的，那么，相應(yīng)結(jié)論即可稱具有充分的依據(jù)。僅有的案例即足以說明，最高人民法院的法官并不支持假說1—9，即使未進(jìn)入北大法寶或者中國裁判文書網(wǎng)的判決支持假說1—9，也不會影響最終的結(jié)論。因此，不符合隨機(jī)性要求的案例收集，如果驗(yàn)證結(jié)果是假說被證偽，其研究意義亦可符合要求。隨機(jī)性的意義是消除各種偏性來提高估計(jì)和統(tǒng)計(jì)推斷的準(zhǔn)確性，如果不能滿足隨機(jī)性的要求，增加樣本量并不能顯著地提高結(jié)果的準(zhǔn)確性。既然如此，我們就嘗試以北大法寶上在此領(lǐng)域的案例作為我們的研究樣本。

　　2.收集數(shù)據(jù)的具體方法

　　為對上述假說進(jìn)行檢驗(yàn)，我們使用北大法寶數(shù)據(jù)庫，具體方法如下：首先在北大法寶的“法律法規(guī)”一欄中搜索《合同法》，然后在《合同法》第113條和第114條的“法寶聯(lián)想”中點(diǎn)擊“案例與裁判文書”，然后再點(diǎn)擊“審理法院”為“最高人民法院”。據(jù)此，適用第113條的案例為177個(gè)，適用第114條的案例為243個(gè)。最后點(diǎn)擊“民事”，適用第113條的案件為171個(gè)，適用第114條的案件為239個(gè)。對于這些案件再逐個(gè)閱讀篩查，將與合同的損失界定無關(guān)的案件排除，最終得到如表1的案例數(shù)據(jù)（截至2020年11月27日）。當(dāng)然，在研究最高人民法院的觀點(diǎn)時(shí)，因?yàn)橐话闱闆r下最高人民法院并非一審，而是二審或再審，因此，研究過程中會同時(shí)研究一審和二審法院的觀點(diǎn)。我們實(shí)際分析時(shí)不限于表1中所列的302個(gè)判決書，而是同時(shí)涉及與這些判決相關(guān)的下級法院的判決書。

表1

　　（二）驗(yàn)證

　　我們對假說1—9的驗(yàn)證分成兩步，第一步用商品房買賣合同案例進(jìn)行初步驗(yàn)證，第二步進(jìn)行全部案例的驗(yàn)證。分成兩步的原因是，既可以讓驗(yàn)證全面，又不乏細(xì)節(jié)：第一步驗(yàn)證有更多的個(gè)案細(xì)節(jié)，能更清楚地呈現(xiàn)驗(yàn)證的經(jīng)驗(yàn)含義，彌補(bǔ)第二步驗(yàn)證中因全面驗(yàn)證而產(chǎn)生的過于抽象的問題。至于第一步驗(yàn)證選擇商品房買賣合同而不是其他合同，是因?yàn)橐环矫嫠鄬Ω鼮槿娴厣婕案骷僬f，另一方面它的交易細(xì)節(jié)更容易理解，便于說明如何進(jìn)行假說的驗(yàn)證。

　　1.用商品房買賣合同糾紛案例對假說進(jìn)行初步驗(yàn)證

　　在我們收集的案例中，商品房買賣合同共17個(gè)案例，涉及判決書20份。其中有兩份判決書的案情、當(dāng)事人完全相同，僅案涉買賣標(biāo)的物不同，因此，我們將這兩個(gè)當(dāng)成一個(gè)案例處理。在這17個(gè)案例中，約定違約金的有13個(gè)案例，未約定違約金的有4個(gè)案例。

　　假說1的驗(yàn)證。根據(jù)假說1，約定的違約金條款應(yīng)優(yōu)先適用。對此，在17個(gè)案例中，我們找到3個(gè)完全相反的案例。其中1例支持假說1，在該案中，賣方認(rèn)為，因政府規(guī)劃審批原因，開發(fā)期限被迫一再延遲，導(dǎo)致房屋開發(fā)建造綜合成本及銷售費(fèi)用大幅提高，因而要求調(diào)高售價(jià)，但買方不愿調(diào)價(jià)，賣方遂將涉案房屋高價(jià)賣與第三人。涉案合同約定如違約不能交房或者另售的，賣方須按買方合同總金額的雙倍返還給買方。守約方一審時(shí)請求違約方支付已付房款的利息，并支付高于約定違約金的房價(jià)漲價(jià)損失的履行利益。一審法院認(rèn)為，在雙方在合同中已對違約金作了明確約定的條件下，守約方主張房屋差價(jià)損失缺乏依據(jù)。二審?fù)瑯诱J(rèn)為應(yīng)按違約金確定損失。最高人民法院再審申請審查時(shí)維持了二審的決定。另2個(gè)案例否定假說1。其中一個(gè)案例，當(dāng)事人約定延遲交房違約金為每天150元，買方請求遲延交房的租金損失，以及合同解除而產(chǎn)生的房屋買價(jià)與現(xiàn)行市價(jià)的差額。一審和二審法院均依據(jù)《合同法》第113條判決支持房屋差價(jià)，既不判處遲延違約金，也未支持租金損失。顯然，這一案例否認(rèn)假說1，但并未支持債權(quán)人選擇說。還有1個(gè)案例也否認(rèn)假說1，這個(gè)案例也未直接支持債權(quán)人選擇說，而是認(rèn)為法院在確定損失上有自由裁量權(quán)。

　　假說2的驗(yàn)證。假說2認(rèn)為主張違約金時(shí)無須證明損失。在17個(gè)案例中，我們找到3個(gè)案例，完全按照違約金確定損失，沒有要求守約方證明損失的大小。其中1例是買方違約，約定的違約金為每日萬分之三，折合為年利率10.95%。另2例是賣方違約。其中1例，違約金為每日萬分之二，折合為年利率7.3%。另外1例，約定的違約金是先按314302元/日計(jì)算30日，然后按購買金額（9840萬元）計(jì)算千分之五，合計(jì)19350127.65元。如果違約期限不長，這個(gè)違約金會顯得高，但如違約期間越長，折合的年利率就越低。該案例約定的交房時(shí)間為2013年12月14日，最高人民法院二審判決書載明的裁判日期是2015年6月1日，據(jù)此來計(jì)算其違約期間為533天，根據(jù)約定計(jì)算的違約金，其折算的年利率為13.46%。雖然以上3案例均支持假說2，但我們也找到1個(gè)案例否認(rèn)假說2。該案例中，守約方要求按違約金賠償損失，但最高人民法院認(rèn)為，守約方并未提供充分證據(jù)證明案涉廠房應(yīng)有的租金收益和市場增值情況，亦未就其遭受了相當(dāng)于違約金9754040元的實(shí)際損失完成舉證證明責(zé)任，因而法院按已付購房款同期銀行貸款利息的2倍確定守約方的損失，屬自由裁量權(quán)的正當(dāng)行使。這個(gè)案例不僅否認(rèn)假說2，也同時(shí)否認(rèn)假說1。

　　假說3和假說4的驗(yàn)證。假說3和假說4涉及違約金的調(diào)整。假說3認(rèn)為，違約金應(yīng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)調(diào)整，且由當(dāng)事人請求后方可為之；假說4認(rèn)為，違約金調(diào)增時(shí)應(yīng)由債權(quán)人舉證，調(diào)減由債務(wù)人舉證。我們找到1個(gè)案例否認(rèn)假說3。這一案例屬于賣方違約，約定違約金為按已交房款并按人民銀行同期貸款利率四倍計(jì)算，違約方認(rèn)為應(yīng)參照爭議房屋同一小區(qū)租金標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算損失，但最高人民法院認(rèn)為這一要求不符合雙方約定，亦有違誠實(shí)信用，不應(yīng)支持。即法官認(rèn)為，約定違約金之后不能再要求調(diào)整，請求調(diào)整本身就屬于違反誠實(shí)信用。但最高人民法院又認(rèn)為，原審判決將違約金起算時(shí)間調(diào)整為起訴時(shí)間（而不是約定的房屋交付時(shí)間）是法院對違約金數(shù)額予以適當(dāng)減少。也就是說，違約方不能請求按實(shí)際損失調(diào)整違約金，但法院可以，這違反了假說3。不過我們也找到2個(gè)案例支持假說3，但這2個(gè)案例恰恰反對假說4。這2個(gè)案例均為賣方違約。其中1個(gè)案例，二審法院以違約方認(rèn)為約定違約金過高，且守約方未證明因違約而導(dǎo)致的實(shí)際損失為由，將違約金從約定的日萬分之五，調(diào)整為同期貸款利率的130%，最高人民法院再審維持。據(jù)此，違約方僅需抗議違約金過高，無須承擔(dān)舉證責(zé)任，與假說4相悖。另一個(gè)案例，雙方約定對合同解除后的違約損失按已付款的0.5%承擔(dān)。守約方認(rèn)為違約金約定過低，訴請按年利率24%計(jì)算。一審法院認(rèn)為，其訴請的數(shù)額明顯高于造成的實(shí)際損失，應(yīng)調(diào)整為按人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算，最高人民法院二審維持。顯然，這同樣與假說4相悖。

　　假說5、假說6，在商品房的糾紛案例中未找到相關(guān)案例。

　　假說7的驗(yàn)證。假說7認(rèn)為債權(quán)人可以選擇損失賠償計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)點(diǎn)。我們找到1例，最高人民法院明確否認(rèn)假說7。在此案例中，賣方在出讓部分商鋪之后，又將全部商鋪整體轉(zhuǎn)讓與第三人，因而不得不對已售商鋪進(jìn)行回購。一審法院將賣方過戶第三方的日期作為涉案商鋪的評估基準(zhǔn)日，而守約方認(rèn)為因?yàn)檫`約行為一直持續(xù)，應(yīng)按訴訟后的市場價(jià)格為基準(zhǔn)。最高人民法院認(rèn)為，以何時(shí)點(diǎn)作為評估基準(zhǔn)日進(jìn)行鑒定，系一審法院行使自由裁量權(quán)的范疇。換言之，損失賠償計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)點(diǎn)的選擇權(quán)不屬債權(quán)人，而屬法院。

　　假說8的驗(yàn)證。假說8認(rèn)為，可預(yù)見性規(guī)則、與有過失規(guī)則、減輕損害規(guī)則和損益相抵規(guī)則窮盡列舉了限定損失的規(guī)則。我們找到1個(gè)案例否認(rèn)假說8。本案例是賣方違約，購房款為950萬，遲延期間為270天（約定交房日2010年12月31日，雙方一致同意終止日期為2011年9月27日），在無法如期交付房產(chǎn)后，雙方自行約定賠償金，約定賠償金為3250萬元，折合成年利率為462.49%。其后違約方認(rèn)為約定的賠償金過高，雖然一審法院認(rèn)同并改按同期銀行貸款利率4倍計(jì)算違約金，但最高人民法院認(rèn)為，雖然本案房價(jià)上漲的損失只有1093.8975萬至1465.4975萬之間，遠(yuǎn)低于雙方約定的賠償金3250萬，但該案約定的賠償金屬于事后約定，因而拒絕按照《合同法》第114條之規(guī)定調(diào)整。其理由是，“當(dāng)事人在合同訂立時(shí)還無法準(zhǔn)確判斷因違約而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失，畢竟在合同的履行過程中會面臨許多不確定性因素，約定的損失賠償金可能與違約事實(shí)發(fā)生后產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失存在重大出入”，因此，“為防止約定的損失賠償金過分高于或低于因違約造成的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，從民法的公平角度出發(fā)，有必要賦予違約方請求予以調(diào)整的救濟(jì)權(quán)”。但這一理由對于事后達(dá)成的賠償金，已不復(fù)存在?！爱?dāng)事人在合同解除后，對合同終止履行給守約方造成的經(jīng)濟(jì)損失可以有明確而具體的判斷，對于當(dāng)事人在自愿基礎(chǔ)上達(dá)成的違約損失賠償條款，法律沒有進(jìn)行干預(yù)的必要”。換言之，存在不確定性才能對損失進(jìn)行限制，因而，不確定性就成為限制損失的一項(xiàng)規(guī)則，因而否認(rèn)了假說8。

　　假說9的驗(yàn)證。假說9認(rèn)為，可預(yù)見規(guī)則只要求預(yù)見損害的類型而無須預(yù)見損害的程度。17個(gè)案例中，有2個(gè)案例否認(rèn)假說9。其中1個(gè)案例是賣方違約，在該案例中，根據(jù)評估報(bào)告，評估基準(zhǔn)日商鋪價(jià)值為1654.91萬，買方的購入價(jià)為503.54萬。一審法院認(rèn)為賣方應(yīng)賠償買方的損失為評估價(jià)與購入價(jià)的差價(jià)，即1151.37萬元。但最高人民法院二審時(shí)認(rèn)為，結(jié)合買方已經(jīng)實(shí)際占有案涉房產(chǎn)并出租獲益6年多，以及將案涉房產(chǎn)轉(zhuǎn)售他人的背景、原因、交易價(jià)格等因素，一審判決以合同無法繼續(xù)履行時(shí)點(diǎn)的市場價(jià)與買方購買價(jià)之間的差額作為可得利益損失，判令賣方賠償買方1151.37萬元，“導(dǎo)致雙方當(dāng)事人之間利益的顯失平衡，超出了當(dāng)事人對違反合同可能造成損失的預(yù)期”，最高人民法院酌定賣方賠償買方可得利益損失503.54萬元。也就是說，可預(yù)見性規(guī)則可以指違約方對漲價(jià)幅度的預(yù)期（即損害的程度而非類型）。這一對可預(yù)見性的理解，在下一案例中得到更為明確的承認(rèn)。此案涉及政府出售有質(zhì)量問題的大樓而產(chǎn)生的損失問題。一審法院認(rèn)為出售有安全隱患大樓的合同無效，賣方僅需賠償信賴?yán)?。二審法院認(rèn)為合同有效，但認(rèn)為無法完全賠償履行利益，因?yàn)椤吧姘阜课莸膬r(jià)格漲幅過大，遠(yuǎn)非出賣方在訂約時(shí)所能預(yù)見”。所謂上漲過快，依最高人民法院之見，是指涉案房屋買價(jià)為2810萬元，在兩年多的時(shí)間里上漲了4000多萬元（房價(jià)上漲到6996.46萬元）。最高人民法院認(rèn)為，“二審判決綜合本案事實(shí)，兼顧雙方利益，酌定田禾公司可獲得的可得利益賠償為1900萬元，并無不當(dāng)?！币虼?，漲幅大小，即損失的程度而非損失類型，是可預(yù)見性規(guī)則的要求。這很明確地否認(rèn)假說9。但是，在另一案件中，最高人民法院法官又否認(rèn)根據(jù)漲價(jià)幅度認(rèn)定可預(yù)見性的觀點(diǎn)。在此案例中，違約方認(rèn)為，因賠償損失的金額達(dá)到守約方已付房款的10倍以上，故可認(rèn)為已超出其可預(yù)見的范圍，但法官不予認(rèn)可。

　　根據(jù)上述分析，在我們找到的商品房糾紛案例里，除了假說5、6暫時(shí)缺乏數(shù)據(jù)外，假說1—4既有支持意見又有反對意見，而且假說1的反對意見，也未采用學(xué)界的債權(quán)人選擇說。因此，任何一種學(xué)界觀點(diǎn)均未獲得統(tǒng)一的支持，假說7、8、9則直接被否認(rèn)。據(jù)此似可認(rèn)為：第一，法官（作為一個(gè)整體）的裁判實(shí)踐并不持守一個(gè)統(tǒng)一而穩(wěn)定的解釋論立場，換言之，學(xué)界共享的解釋論立場被否認(rèn)；第二，除缺乏數(shù)據(jù)的假說5、6外，其余假說均被證偽。

　　接下來，我們更全面地統(tǒng)計(jì)法官對假說1—9的態(tài)度，去驗(yàn)證假說1—9能否得到支持。

　　2.更全面的驗(yàn)證

　　在對收集的案例針對前述假說進(jìn)行全面的統(tǒng)計(jì)時(shí)，必須針對案件可能面臨的問題，確定歸類和統(tǒng)計(jì)的規(guī)則。在因違約而進(jìn)行訴訟時(shí)，涉案的合同可能規(guī)定違約金，也可能未規(guī)定違約金（違約金條件未成就，統(tǒng)計(jì)時(shí)視同無違約金）。在合同設(shè)定違約金時(shí)，包括法院直接按違約金裁判，以及對違約金加以調(diào)整的案件，均統(tǒng)計(jì)入假說1的支持欄。合同約定違約金，但法院不判處違約金，而是判處損失的，或者同時(shí)判處違約金和損失的，就統(tǒng)計(jì)入在假說1的反對欄。合同約定違約金，法院直接按違約金判處，不進(jìn)行調(diào)整，就統(tǒng)計(jì)入假說2的支持欄（即假說2的支持欄屬于假說1支持欄的子集）。如果當(dāng)事人請求違約金時(shí)，法院以未證明其損失為由拒絕，轉(zhuǎn)而判處損失的，就統(tǒng)計(jì)入假說2的反對欄（即假說2的反對欄是假說1的反對欄的子集）。合同約定違約金，違約金的調(diào)整由當(dāng)事人請求的，就屬于假說3的支持欄；而當(dāng)事人沒有請求，法院直接調(diào)整的，就屬于假說3的反對欄（即假說3的支持欄和反對欄都是假說1的支持欄的子集）。違約金的調(diào)整，如果調(diào)高時(shí)要求債權(quán)人舉證，或者調(diào)低時(shí)要求債務(wù)人舉證，就統(tǒng)計(jì)入假說4的支持欄；反之，如果調(diào)高卻要求由債務(wù)人舉證，或者調(diào)低卻要求債權(quán)人舉證，或者法院不要求當(dāng)事人舉證而直接調(diào)整，就統(tǒng)計(jì)入假說4的反對欄。簡言之，假說1、2、3、4都與合同的違約金條款相關(guān)。

　　當(dāng)涉案合同未規(guī)定違約金時(shí)，該案的判決就一般借助于《合同法》第113條，或者《合同法》第107條，即首先涉及是否可以在信賴?yán)婧吐男欣嬷g選擇的問題，即假說5；然后涉及主觀計(jì)算和客觀計(jì)算的選擇問題，即假說6；然后在確定損失時(shí)，又涉及時(shí)點(diǎn)選擇問題，即假說7；以及限制損失的規(guī)則，即假說8；以及可預(yù)見性規(guī)則如何理解的問題，即假說9。簡言之，假說5、6、7、8、9，基本上是與沒有設(shè)定違約金的案件有關(guān)。針對這些假說，我們設(shè)定的統(tǒng)計(jì)規(guī)則是，如果法院判信賴?yán)婕由下男欣?，或者如果履行利益與信賴?yán)娌煌?，債?quán)人試圖選擇其中較高者而被法院否決，就屬于假說5的反對欄；反之，如果履行利益與信賴?yán)娌煌?，債?quán)人試圖選擇其中較高者而被法院肯定，就屬于假說5的支持欄。一旦出現(xiàn)主觀損失是否賠償?shù)膯栴}，而法院有時(shí)選擇賠償而有時(shí)不賠償，就把所有的面臨選擇的案件都列入假說6的支持欄。如果法官明確表達(dá)法官不能在主觀損失和客觀損失間選擇時(shí)，就列入假說6的反對欄。當(dāng)案件顯現(xiàn)因不同時(shí)點(diǎn)的選擇會導(dǎo)致?lián)p失的不同時(shí)，如果選擇由債權(quán)人決定，就屬于假說7的支持欄，否則就屬于假說7的反對欄。如果法院引用了不同于假說8所列的各項(xiàng)限制性規(guī)則，就屬于假說8的反對欄；如果只羅列了假說8所列的各項(xiàng)規(guī)則，就屬于假說8的支持欄。如果法院只要求預(yù)見損失的種類，就屬于假說9的支持欄，否則就屬于假說9的反對欄。

　　還必須說明的是，一個(gè)案件可能同時(shí)對若干假說表達(dá)意見，也可能與任何假說都不相關(guān)。

　　根據(jù)上述統(tǒng)計(jì)規(guī)則，我們得到如下一個(gè)表格：

表2

　　據(jù)此，對于學(xué)界的主流觀點(diǎn)，有一部分觀點(diǎn)得到大部分法院判決的支持，包括假說1、2、3、9，另外一部分觀點(diǎn)，包括假說4、5、6、7、8，則被大部分法院判決所否認(rèn)。這意味著假說1、2、3的反方觀點(diǎn)得到部分法官的支持，而假說7的反方觀點(diǎn)得到多于正方觀點(diǎn)的支持。因此，可以認(rèn)為假說1—9均未得到最高人民法院法官的支持。不過，各假說被否認(rèn)的可能性并不相同。被否認(rèn)最徹底的是假說5和假說6，沒有找到一例支持。其次是假說8，只找到一個(gè)案例支持。

　　必須注意的是，前述所謂法官支持假說或者反對假說，不能等同于法官支持或者反對學(xué)界的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。例如，假說9顯示，學(xué)界認(rèn)為可預(yù)見性僅指預(yù)見損失的種類而非其程度，而表3顯示有5個(gè)案件要求預(yù)見損失的具體幅度或者數(shù)額，這不等于法官反對學(xué)界的觀點(diǎn)，因?yàn)榭赡芊ü偻耆恢缹W(xué)界在這方面的具體觀點(diǎn)。同樣，即使假說9中全部15個(gè)案例均支持該假說，也不能理解為法官是通過獲知學(xué)界的觀點(diǎn)，然后在案件中加以采用。這是因?yàn)?，?的法官贊成或者反對某種觀點(diǎn)，都可能是偶然或者獨(dú)立發(fā)展（而不是閱讀學(xué)者的著作）的結(jié)果。因此，不能把表3的結(jié)果理解成證實(shí)性的結(jié)論。也就是說，即使我們發(fā)現(xiàn)的案例中找到的案例均支持假說9，也不能據(jù)此認(rèn)為法官采納學(xué)界的成果并加以適用。因?yàn)樵诮?jīng)驗(yàn)上我們無法獲知并驗(yàn)證法官觀點(diǎn)的具體來源，因此，假如樣本有足夠的代表性，我們只能說，未發(fā)現(xiàn)未采納的證據(jù)，故可暫時(shí)認(rèn)為假說9得到法官的采納的結(jié)論為真，也可說此時(shí)假說9未被證偽。然而，表3的數(shù)據(jù)可確定地用于證偽。還是以假說9為例，5個(gè)反例的存在，足以證明法官沒有采納學(xué)界達(dá)成的關(guān)于假說9的共識，即假說9被證偽。

　　以此邏輯來看表3，可以發(fā)現(xiàn)，對于學(xué)界有爭論的假說1、2、7，法官同樣分成兩派。因此，可以確定地說法官（作為一個(gè)整體）未支持任何一種觀點(diǎn)，支持假說1、2、7的學(xué)界觀點(diǎn)被證偽，與假說1、2、7相反的學(xué)界觀點(diǎn)同樣被證偽。而對于學(xué)界有共識的假說3、4、5、6、8、9，假說5、6未發(fā)現(xiàn)支持案例，而其余假說法官同樣分成兩派。因此，也可以確定地說支持假說3、4、5、6、8、9的學(xué)界觀點(diǎn)也被證偽。必須注意，這里所言的被證偽，是指這些學(xué)界觀點(diǎn)應(yīng)被法官采納這一意義上被證偽（即這些觀點(diǎn)未被法官采納），而不是指這些觀點(diǎn)在學(xué)理意義上被證偽。同樣被證偽的還有法官在解釋論本應(yīng)有的統(tǒng)一穩(wěn)定的解釋論立場。除假說5、6涉及的案例外，其余假說涉及的案例，法官均在不同的案件中持相互矛盾的立場，足以證明法官未采統(tǒng)一穩(wěn)定的解釋論立場。因此，更全面的檢驗(yàn)，其結(jié)論與用商品房買賣合同進(jìn)行檢驗(yàn)的結(jié)果相同：第一，學(xué)界共享的解釋論立場被拋棄，法官（作為一個(gè)整體）并未持守一個(gè)統(tǒng)一而穩(wěn)定的解釋論立場，而是在這一案件中持這一立場，而在另一案件中持與之相反的立場；第二，假說1—9均被證偽，代表學(xué)界解釋論成果均未在法官的裁判實(shí)踐中得到統(tǒng)一的適用。

　　從實(shí)證檢驗(yàn)的角度而言，本文實(shí)證分析得出一個(gè)否認(rèn)性而不是肯定性的結(jié)論，使得本文在樣本收集上不存在隨機(jī)性不再成為一個(gè)影響本文結(jié)論可靠性的問題。這也使得本文的研究意義變得更為明顯。這一否定性的結(jié)論恰好印證了蘇力教授的懷疑，就法官與學(xué)界的關(guān)系而言，“結(jié)果未必就是司法界皈依法學(xué)界，而不是相反”。這一否認(rèn)性結(jié)論也難免讓人懷疑法教義學(xué)研究的意義：既然最高人民法院法官可置之不顧，精細(xì)的法教義學(xué)研究的意義何在？前述驗(yàn)證結(jié)論的含義，值得進(jìn)一步探究。

　　前述驗(yàn)證的否定性結(jié)論包含兩層含義，第一是代表學(xué)界觀點(diǎn)的假說1—9，無論是持何種觀點(diǎn)，均未得到最高人民法院法官的采納；而產(chǎn)生這一結(jié)果的原因又在于：第二，最高人民法院法官（作為一個(gè)整體）并不堅(jiān)守一個(gè)穩(wěn)定而統(tǒng)一的解釋論立場。據(jù)此看來，最高人民法院法官持有不斷變動的解釋論立場，才是導(dǎo)致假說1—9被否認(rèn)的根本原因。然而，最高人民法院法官的這一解釋論立場，與法學(xué)的規(guī)范性特征背道而馳，其負(fù)面效應(yīng)也顯而易見：同案同判無法實(shí)現(xiàn)，法官們在同類案件的審判中發(fā)表相互矛盾的法律意見。例如，對于延期付款或者延期還款產(chǎn)生的資金利息損失，在我們收集的案例中，法官實(shí)際選擇的利率包括人民銀行公布的同期存款利率，同期貸款利率，或者同期貸款利率的30%——50%、1.95倍、2倍、4倍、年利率24%、36%、日萬分之五、日萬分之二、日萬分之三、日千分之一等等。

　　同案不能同判的負(fù)面效應(yīng)似乎是顯而易見的。既然如此，何以法官們在同類案件中會采取相互矛盾的立場，這種立場是否有充足的法律依據(jù)？曾有當(dāng)事人迫使最高人民法院法官對此明確表達(dá)其觀點(diǎn)。該案的當(dāng)事人請求最高人民法院法官同案同判，將拖欠款項(xiàng)的違約金，援引另一個(gè)相同情形的最高人民法院判決調(diào)為同期貸款利率的4倍，而不是按同期貸款利率確定。最高人民法院法官認(rèn)為，當(dāng)事人援引的最高人民法院判決“不屬于有約束力的指導(dǎo)性案例”，另一案件按同期貸款利率4倍確定違約金與此一案件按同期貸款利率確定違約金，都是“依法裁量的結(jié)果”。這一案例提示解讀前文驗(yàn)證結(jié)論的可能性，即法官的裁量權(quán)可以為不同案件中法官發(fā)表的相互矛盾的法律意見提供一個(gè)統(tǒng)一的解釋，把不同的意見全部歸結(jié)為法官裁量的結(jié)果。只要法官的裁量權(quán)足夠大，那么，一切看來相互矛盾的意見，最終都可在裁量的名義下得以正當(dāng)化。為驗(yàn)證最高人民法院法官對于裁量權(quán)的看法，我們使用“酌”和“裁量”去統(tǒng)計(jì)其使用頻率及其使用場景。在適用第113條判決的案例中，我們發(fā)現(xiàn)“酌”字使用117次，“裁量”一詞使用18次；而在適用第114條的判決中，“酌”字使用69次，“裁量”使用20次。篩除與法官的自由裁量權(quán)無關(guān)的用法，我們把與“酌”和“裁量”的相關(guān)用法統(tǒng)計(jì)如表3所示。

表3

　　從表3可以發(fā)現(xiàn)，對涉及損失界定以及違約金調(diào)整的各個(gè)方面，法官均認(rèn)為自己擁有自由裁量權(quán)。因此，擴(kuò)張的裁量權(quán)為同案不同判提供了一個(gè)規(guī)范的基礎(chǔ)，也為表3中為何法官在同類案件中可以采取相互矛盾的法律觀點(diǎn)的現(xiàn)象，提供了一個(gè)答案。

　　因此，假說1—9未被最高人民法院法官采納的原因，即在于法官采納擴(kuò)張的裁量權(quán)去應(yīng)對確定損失的難題，而不是通過統(tǒng)一的解釋論立場，進(jìn)而通過細(xì)致的法教義學(xué)研究尋求結(jié)論。顯然，擴(kuò)張的法官裁量權(quán)消解了法官對學(xué)界知識供應(yīng)的需求。由于任何結(jié)果都可以正當(dāng)化為裁量權(quán)的行使，擴(kuò)張的裁量權(quán)降低了法官的論證壓力，法官無須借助學(xué)界的研究成果來正當(dāng)化其裁判。相應(yīng)地，學(xué)界的研究成果就只能用于學(xué)者間的交流或者用于課堂教學(xué)，而無法如拉倫茨所斷言的，“可以轉(zhuǎn)換為法律事件的裁判”，進(jìn)而影響裁判實(shí)務(wù)。簡言之，拉倫茨所言的學(xué)界與法官的合作模式在中國并不存在。相反，蘇力教授的學(xué)界與法官“相互看不起”的觀點(diǎn)，卻得到經(jīng)驗(yàn)證據(jù)的支持。

　　本文的經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)證，證偽了拉倫茨關(guān)于學(xué)界與法官相互合作的觀點(diǎn)，而未能證偽蘇力教授關(guān)于學(xué)界與法官“相互看不起”的結(jié)論，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)證的邏輯，即可暫時(shí)接受蘇力教授的觀點(diǎn)為真。這個(gè)“暫時(shí)”的限定是必要的。這是因?yàn)?，本文的?yàn)證結(jié)果是局部的，不能在沒有更多證據(jù)的基礎(chǔ)上推而廣之。一方面，本文僅僅驗(yàn)證違約損失確定這一狹小的主題，因此，在違約損失問題上雙方不存在合作，不等于雙方在其他領(lǐng)域也不存在合作。另一方面，本文僅僅驗(yàn)證了最高人民法院在此領(lǐng)域的判決，而未能及于其他層級的法院，因此，即使在最高人民法院層面不存在合作，也不能據(jù)此認(rèn)為在其他層級的法院不存在合作。

　　當(dāng)然，僅僅是局部的經(jīng)驗(yàn)研究，也可提供重要的啟示。對本文而言，這一啟示就是，對于學(xué)界和法官而言，應(yīng)當(dāng)尋求雙方均認(rèn)可的共同的解釋論立場。否則，至少本文的驗(yàn)證結(jié)果表明，學(xué)界與法官的溝通與合作，就是困難的甚至是不可能的。而本文的經(jīng)驗(yàn)研究恰恰顯示，至少在違約損失確定這一領(lǐng)域，法官和學(xué)界持有不同的立場，恰像在兩個(gè)平行宇宙，基于不同的公理生活：在學(xué)界看來，法官的裁量權(quán)應(yīng)逐步縮小，統(tǒng)一而穩(wěn)定的解釋論立場及不斷細(xì)化的法教義學(xué)研究均可服務(wù)于這一目標(biāo)。但是，法官卻主張以擴(kuò)充裁量權(quán)的方式解決裁判中遇到的難題，在這一模式下，即使在同類案件中發(fā)表相互矛盾的法律意見，也可得以正當(dāng)化，這消解了學(xué)界的解釋論立場及其法教義學(xué)研究的意義。必須承認(rèn)，法官在損失界定過程中行使自由裁量權(quán)有其合理性和必要性，因?yàn)楸姸嗍马?xiàng)只能通過裁量解決，諸如損失確定中沒有市場價(jià)格可供參照，可供參照的市場價(jià)格太多，無法確定雙方過失比例，損失確定的基準(zhǔn)日或者期間的確定難題等等。但從長期來看，同案同判未能實(shí)現(xiàn)，也會引發(fā)諸多的問題。因此，本文認(rèn)為，從長期看，法官們應(yīng)當(dāng)放棄其過度泛化的裁量權(quán)主張，這不等于完全取消裁量權(quán)，而是對裁量權(quán)加以必要的限制。當(dāng)然，法官裁量權(quán)的邊界如何界定，是不容易解決的難題。我們只能期待在未來，法官和學(xué)界共同解決這一難題。